Un comentario sobre la Ley Antidiscriminación

“El procedimiento incorporado no aporta a la resolución rápida de los conflictos asociados a la discriminación, los que actualmente se encuentran igualmente amparados por acciones constitucionales sometidas a tribunales de mayor rango, como lo son las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema por vía de protección”.

Patricio Silva-Riesco

El Congreso Nacional aprobó la ley 20.609, publicada en el Diario Oficial de 24 de julio de 2012, que establece medidas contra la discriminación, previendo un procedimiento judicial que ampare a cualquier persona que la sufra por causa ilegítima.

Concepto de discriminación

La ley define discriminación arbitraria como “toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.”

Ahora bien, en el mismo artículo 2º, en su inciso final, el legislador señala que “Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6°, 11°, 12°, 15°, 16° y 21° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima”.

De lo señalado anteriormente, se desprende que el legislador ha estimado que es antijurídica la discriminación realizada por el Estado o particulares basada en las características individuales anotadas precedentemente sólo en la medida que ella no sea razonable y que además amenace el legítimo ejercicio de derechos constitucionalmente garantizados, tanto en el catálogo del artículo 19 de dicho cuerpo normativo como aquellos contenidos en tratados vigentes en Chile sobre derechos humanos, incorporados al acervo constitucional por el artículo 5° de la misma carta.

En consecuencia, a partir del concepto legal transcrito tenemos que para invocar discriminación arbitraria deberá concurrir primero la afectación del ejercicio de un derecho humano constitucionalmente amparado y, en segundo término, que no existan antecedentes atendibles que justifiquen tal afectación, fundados en los motivos que enuncia la disposición.

Pero aún más, existiendo afectación de derechos constitucionales fundada en las categorías anteriores, la discriminación no será arbitraria si se justifican en el legítimo ejercicio de un derecho también reconocido constitucionalmente.

Habrá que esperar entonces la reacción jurisprudencial a este tipo de exclusiones, las que sólo dejarán de ser jurídicamente aceptables en tanto el ejercicio de un derecho o libertad constitucionales pueda estimarse ilegítimo.

El procedimiento de la acción especial de no discriminación

Por otra parte, en el ámbito del cumplimiento de las normas de la presente ley, a continuación de los artículos demarcatorios sustantivos, la norma desarrolla la acción de no discriminación arbitraria, que no es sino un procedimiento sumario especial, cuya competencia jurisdiccional en primera instancia corresponderá a los jueces letrados del domicilio del actor o del denunciado, a elección del primero.

El plazo para deducir esta acción es de 90 días corridos contados desde que se obtiene conocimiento cierto de la discriminación denunciada, plazo que en ningún caso podrá superar un año de la acción u omisión objeto del reclamo.

La acción será inadmisible si con ella se impugna el contenido de una ley vigente o una sentencia judicial, o si se han ejercido previamente acciones cautelares de carácter constitucional u otras causas regulares.

Como medida cautelar el tribunal de primer grado podrá suspender provisionalmente el acto reclamado, a solicitud de la actora, en la medida que considere que existe apariencia de derecho y que la ejecución del mismo dificulte o imposibilite la restitución de la situación a un estado anterior.

El tribunal requerirá informe al denunciado, el que deberá evacuarse en el término de 10 días hábiles contados desde su notificación, plazo que transcurrido habilita la prosecución del juicio con la fijación de una audiencia de conciliación.

De no producirse la conciliación, se recibirá la causa a prueba fijándose audiencia para rendir las probanzas que se ofrezcan por las partes, las que se apreciarán de conformidad a las reglas de la sana crítica.

El tribunal se encuentra habilitado para disponer medidas para mejor resolver hasta la dictación de la sentencia, la que, a su vez, deberá declarar si existió o no discriminación arbitraria, adoptando las medidas que juzgue necesarias a fin de reestablecer el imperio del derecho cuando corresponda.

De existir discriminación arbitraria, se aplicará multa a beneficio fiscal de una suma que podrá ser de entre 5 y 50 UTM.

Asimismo, de establecerse que la acción carece de todo fundamento se aplicará al denunciante una multa de entre 2 a 20 UTM.

La sentencia podrá ser apelada dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde su notificación, para ante la Corte de Apelaciones respectiva. Dicho recurso se verá en cuenta agregándose extraordinariamente a la tabla, debiendo oírse alegatos si las partes los ofrecieren hasta el día previo a la vista.

En lo no previsto por la ley, rigen supletoriamente las normas comunes a todo procedimiento y del juicio ordinario contenidas en el Código de Procedimiento Civil.

Textos legales que modifica

En otros ámbitos jurídicos, la ley modifica el Estatuto Administrativo y el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, incorporando la discriminación arbitraria dentro de las prohibiciones a que están sujetos los servidores, y en el ámbito penal, incorpora como agravante general de responsabilidad, dentro del Código del ramo, “cometer el delito o participar en él motivado por la ideología, opinión política, religión o creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientación sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca.”

Finalmente, la ley contiene como norma de clausura que sus disposiciones no podrán ser interpretadas como derogatorias o modificatorias de otras disposiciones legales vigentes, esto es, mantiene su vigencia cualquier otra disposición legal que pudiere contener discriminaciones que pugnen con la actual normativa.

En conclusión

En nuestra opinión, esta ley lejos de materializar la norma constitucional que establece que en Chile las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, menoscaba dicha base fundamental de nuestra sociedad, al resolver legalmente en qué circunstancia la discriminación será aceptada por nuestro ordenamiento, como cuando es calificada de razonable o cuando se basa en el ejercicio de un derecho o libertad constitucionalmente garantizados. De manera previa a este cuerpo normativo, el concepto de discriminación arbitraria y su evolución, había quedado entregado a la construcción doctrinal y jurisdiccional, teniendo un importante desarrollo en la jurisprudencia constitucional.

Por otra parte, el procedimiento incorporado no aporta a la resolución rápida de los conflictos asociados a la discriminación, los que actualmente se encuentran igualmente amparados por acciones constitucionales sometidas a tribunales de mayor rango, como lo son las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema por vía de protección.

Por último, nos parece que la norma de clausura, en torno a excluir cualquier discusión en orden a una eventual derogación o modificación de otros cuerpos legales, evidencia que estamos en presencia de una timidez legislativa que no se corresponde con la entidad del bien jurídico y social que se está regulando, por lo que nos resta sólo confiar en la evolución de nuestra sociedad civil frente a la no discriminación, que haga carne la verdadera igualdad entre las personas.

Esperamos que el Estado y sus organismos den un ejemplo de interés en la construcción de una sociedad más justa, avanzando en la eliminación de ciertas paradigmáticas manifestaciones de discriminación, algunas de ellas expresadas a través de un desigual ejercicio de potestades de sus órganos, limitaciones reglamentarias y usos administrativos, y otras que se manifiestan en la discriminación de cuotas, que da cuenta del fracaso en trabajar un problema real para combatirlo con sus mismas herramientas, para seguir discriminando a “otros”.

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