Sobre la naturaleza no jurisdiccional del arbitraje

“De lo que se trata es de cambiar el modelo: más que hablar de recursos, referirse a una acción de nulidad del pacto arbitral; más que pedir la dictación de una nueva sentencia, solicitar una invalidación de las actuaciones arbitrales viciadas”.

Claudio Meneses Pacheco
Profesor Derecho Procesal
Universidad de Valparaíso

1. Desde la perspectiva del Derecho vigente en Chile, el arbitraje interno se presenta como una institución jurisdiccional. El árbitro es un juez; la actividad que desarrolla éste es jurisdiccional y, el conjunto de actuaciones que los litigantes realizan ante aquél forman parte de un proceso jurisdiccional.La jurisdiccionalidad conduce a instalar al arbitraje dentro del esquema de tribunales del país, tal como se aprecia en el art. 5º del Código Orgánico de Tribunales, al extremo que algunos han llegado a pensar que los árbitros conforman una clase particular de jueces que, sin ser integrantes de la estructura orgánica ordinaria, componen el Poder Judicial.Estos mismos criterios han servido de base para defender la vigencia de la figura llamada “arbitraje forzoso”. El razonamiento es básicamente el siguiente: si el arbitraje forma parte de la función jurisdiccional, resulta admisible que esta modalidad de juzgamiento y de resolución de conflictos sea impuesta por el propio legislador.Un resumen del antedicho postulado, de uso frecuente en nuestra doctrina y jurisprudencia, lo encontramos en el texto de PICAND, publicado en el libro homenaje a AYLWIN (2007), quien –a su vez– postuló la naturaleza jurisdiccional del arbitraje.
2. Esta forma de concebir al arbitraje, empero, exige una revisión, tanto por cuestiones de uniformidad normativa como, sobre todo, por problemas conceptuales básicos.Para efectos de uniformidad normativa, es indispensable tener presente que la entrada en vigencia de la Ley Nº19.971 de 2004 sobre Arbitraje Comercial Internacional (LACI), introdujo una variación en la noción de la institución arbitral. Esta ley, a diferencia de lo que ocurre con el Código Orgánico de Tribunales, subraya el papel que cumple la voluntad de las partes en esta materia.Para la LACI el arbitraje sólo es concebible en la medida que las partes decidan libremente acudir a él. La voluntariedad es esencial y, por ello, la figura del arbitraje forzoso es insostenible.
3. Conceptualmente, el arbitraje no puede ser considerado como una institución neta y cabalmente jurisdiccional. De ser así, se caería en el círculo vicioso de intentar buscar una vía alternativa de resolución de conflictos, distinta al proceso judicial, para finalmente llegar a este último.Como explican ROMERO y DÍAZ, algunas de las razones que avalan la opción por el arbitraje se encuentran en la necesidad que tienen los litigantes de someter el conocimiento de una controversia a un profesional experto en una determinada materia; en el deseo de obtener una solución más flexible y rápida; en la intensión de dar mayor confidencialidad al debate; en el propósito de potenciar la inmediación del tercero a cargo de la solución del conflicto.Estos mismos autores recalcan que el elemento más relevante del arbitraje es el valor que se reconoce a la autonomía de la voluntad, como quiera que se trata de una opción adoptada libre y espontáneamente por las partes, con la intención de sustraer la resolución del asunto de la jurisdicción estatal.Nada de esto se consigue al incorporarlo dentro del ámbito de las actividades jurisdiccionales.La principal demostración se encuentra en el mecanismo recursivo. Siendo jurisdiccional, el pronunciamiento del árbitro (la sentencia) queda sujeto a sistemas de impugnación equivalentes a los aplicados a los fallos de los tribunales ordinarios, lo que –a la postre– abre las puertas para que las decisiones finales sean adoptadas por éstos.Cuando se deduce un recurso de apelación en contra de un laudo arbitral y este recurso es elevado para su conocimiento y fallo por la respectiva Corte de Apelaciones, la resolución de la controversia queda, al final, entregada al criterio judicial de este tribunal de alzada. El asunto sale de la esfera arbitral y reingresa al campo jurisdiccional común.

   Entonces, cabe preguntarse para qué sirvió el arbitraje.

   Podría responderse afirmando que las partes tienen la facultad de renunciar a los recursos. Pero aparece una nueva respuesta, de aceptación uniforme en nuestra jurisprudencia, según la cual tal renuncia no puede alcanzar al recurso de queja ni a los mecanismos de control disciplinarios. O sea, siempre es posible retornar a los tribunales ordinarios para que sean éstos los que resuelvan la contienda.

   Y si a todo lo anterior añadimos la figura de los arbitrajes impuestos por el legislador, el cuadro se desdibuja aún más.

4. De lege ferenda, pensamos que es indispensable dejar atrás la noción jurisdiccionalista de este mecanismo de resolución de conflictos y, junto con ello, eliminar los arbitrajes obligatorios.Siendo la voluntariedad la base de este mecanismo, es necesario regularlo de un modo que armonice con su función de método alternativo de resolución de conflictos. Como ya lo han dicho algunos autores nacionales, cabría asignarle una naturaleza autónoma y calificarlo como otra modalidad más a la que pueden acceder las personas para solucionar sus conflictos. Es lo que ha expuesto, por ejemplo, JEQUIER en un interesante artículo sobre la inconstitucionalidad del arbitraje forzoso (2011).Corresponde, pues, concebir al arbitraje como una forma heterocompositiva especial, caracterizada por la intervención de un tercero que soluciona la controversia a partir de las alegaciones y pruebas que suministran los litigantes. Este tercero no es propia y rigurosamente un juez, sino un sujeto que permite entregar a las partes otra forma de resolución de sus disputasCon lo cual, al mismo tiempo, se podrá conseguir que en los asuntos privados disponibles el proceso jurisdiccional logre el carácter de auténtica última alternativa (ultima ratio) en el esquema de métodos de solución de contiendas jurídicas. Junto a aquél, existirán otras opciones, como la negociación, la mediación y el arbitraje, las que –por definición– deben quedar al margen del método jurisdiccional de solución de conflictos, y –asimismo– tienen que caracterizarse por su voluntariedad.
5. Esto no quiere decir que los tribunales carezcan de competencia para conocer reclamaciones en contra del pacto arbitral, ni que las partes vean afectadas sus garantías de justicia para impetrar las acciones destinadas a denunciar incorrectas actuaciones de los árbitros.De lo que se trata es de cambiar el modelo: más que hablar de recursos, referirse a una acción de nulidad del pacto arbitral; más que pedir la dictación de una nueva sentencia, solicitar una invalidación de las actuaciones arbitrales viciadas.En el fondo, entregar las vías para anular un arbitraje viciado, pero sin dar la vuelta a la que aludíamos antes, en virtud de cual las decisiones del árbitro pueden ser sustituidas por las del juez ordinario. La LACI es un cuerpo legal que entrega luces sobre el particular (art. 34).