Mediación colectiva, el proyecto de ley de fortalecimiento del SERNAC y la necesidad de tomarse los derechos “colectivos” en serio

Claudio Fuentes Maureira
 
En la actualidad en el Congreso se encuentra en discusión el proyecto de ley de fortalecimiento del SERNAC y de las Asocaciones de Consumidores. Dentro de las múltiples medidas que este proyecto contempla se encuentra el párrafo 4° titulado “El procedimiento de mediación colectiva”, el cual pretende regular lo que al día de hoy constituye una práctica permanente por parte de este servicio. En este escenario, el objetivo de este breve documento es simple, alertar acerca de uno de los diversos problemas que dicha propuesta presenta en un área particularmente sensible, los derechos procesales de aquellos miembros de la clase que no están activamente involucrados en el litigio colectivo.
 
Las mediaciones colectivas se basan en potestades implícitas por parte del Servicio, cuyo objetivo es solucionar un conflicto jurídico antes de que este llegue a tribunales. Así el SERNAC, a propósito del artículo 58 f) inciso 2° de la ley 19.496, ha desarrollado un conjunto de actividades que se traducen en comunicar al supuesto infractor la existencia de diversos reclamos en su contra mediante un oficio en el cual se demanda un conjunto de información destinada a examinar los potenciales afectados y los posibles perjuicios derivadas de la eventual infracción, el envío de documentación como contratos y reclamos recibidos por la empresa, la elaboración de propuestas compensatorias y la citación a una reunión con el SERNAC con la finalidad de discutir un acuerdo en que se llegue a una futura compensación.
 
Esta práctica ha sido cuestionada desde diversos puntos de vista; que el SERNAC no sería realmente un “neutral” y por tanto no se trata de una mediación propiamente tal.(1) Que se trataría de una especie de acuerdo extorsivo, en donde el SERNAC presionaría mediante el uso de la prensa exigiendo compensaciones en escenarios en donde legalmente es discutible. Incluso ha sido cuestionada mediante requerimientos a la contraloría, (2) la cual si bien ha delimitado en alguna medida qué información el SERNAC puede solicitar y qué puede hacer y ordenar, (3) no ha cuestionado finalmente la práctica misma y su existencia. (4)
 
Lo cierto es que se trata de una práctica que además de sus críticas no ha estado exenta de problemas. Por ejemplo, en todas las cuentas públicas del SERNAC de los últimos años se informa de los diversos esfuerzos por reducir sus tiempos de duración. Asimismo, en casos bullados como el de CMPC (papel tissue) las asociaciones de consumidores no solo se han quejado de su extensa duración, sino que incluso que se habrían sostenido reuniones entre el SERNAC y CMPC sin invitarlos a ellos. (5) Incluso en algunos casos los acuerdos a los que se han llegado han sido problemáticos, lo que ocurrió en el caso de Aguas Andina en el cuál el acuerdo al que se llegó solo alcanzó a los consumidores finales, más no a las pymes, permitiéndose que estás después accionaran. (6)
 
El hecho de que las mediaciones colectivas sean una práctica supone que estas no están reconocidas ni explícitamente reguladas en la ley 19.496. Como consecuencia de lo anterior los acuerdos a los que se llega mediante ellas no producen efecto erga omnes, lo que conlleva niveles de incertidumbre en el proceso de negociación tanto para el proveedor, por ejemplo hasta qué punto compensar si el acuerdo no previene futura litigación, como para los consumidores, en el sentido de qué ocurre con el potencial incumplimiento de los acuerdos como ocurrió en el caso FASA. (7)
 
Estas y otras razones llevaron a que dentro del proyecto de fortalecimiento se propusiera regular esta práctica mediante el párrafo 4° mencionado al inicio de este documento. Lamentablemente la regulación propuesta, desde la perspectiva de los consumidores que no están presentes en la mesa de negociación es problemática, tal como se observa al revisar el artículo 54 p) propuesto, que regula en detalle el proceso de aprobación del acuerdo colectivo.
 
Es importante comenzar este análisis destacando que es inherente al mecanismo de las acciones colectivas el hecho de que estas restringen de diversas maneras el derecho al debido proceso de los miembros de la clase que no están participando en la mediación o en el litigio colectivo. Así la primera afectación ocurre debido a que estas personas no están directamente participando en el proceso y por tanto la versión más elemental de este derecho se ve limitada. Asimismo, las entidades que representan a las personas (las asociaciones, el SERNAC) son autonominadas, es decir, se seleccionan a sí mismas y por tanto se restringe el derecho a escoger abogado. (8)
 
Estas restricciones al debido proceso (desde una perspectiva netamente individual) son toleradas en la medida que las acciones colectivas son un vehículo que facilita el acceso a la justicia. No obstante lo anterior, esto no significa que no sea necesario igualmente asegurar un mínimo de debido proceso a los ausentes de la negociación y es en este punto dónde la regulación propuesta es insuficiente. (9)
 
Primero, el sistema de notificación parece ser muy limitado. En este sentido se exige, una vez llegado el acuerdo en el contexto de la mediación, la publicación de un extracto en el diario oficial, en un diario de circulación nacional, además de la publicación en el sitio web institucional. La verdad es que son muy pocos los ciudadanos que leen el diario oficial. Asimismo ¿cuántos ciudadanos visitaran regularmente el sitio web del SERNAC? La única opción viable es un diario de circulación nacional, pero la regulación propuesta no indica un número mínimo de publicaciones, ni por un cierto tiempo, ni una cierta periodicidad.  Si uno compara esto con la experiencia comparada se puede ver una gran diferencia. Esta situación es aún más precaria cuando se trata de la notificación que da inicio a la mediación colectiva, al cual solo requiere publicarse en el sitio web de la institución (Art. 54 M).
 
Lo cierto es que un adecuado sistema de notificación es vital en cualquier proceso colectivo por diversas razones. Se trata de un medio para dar una oportunidad a los afectados no solo de reservarse derechos, sino que de poder participar, hacer valer sus inquietudes, poder alertar de problemas en el diseño del acuerdo. Además el sistema de notificación es una condición de legitimidad del acuerdo llegado, en la medida que debido a sus efectos (ERGA OMNES) no dejara escapar a nadie. Finalmente cumple una función clave para asegurarse de que las personas conozcan los beneficios derivados del acuerdo y puedan hacerlos valer, logrando así una efectiva reparación. (10)
 
Esta última situación es bien relevante para nuestro país, en donde un problema recurrente en los acuerdos judiciales y extrajudiciales ha sido la incapacidad de compensar a todos los consumidores debido a que estos no se acercan a hacer valer sus beneficios. En el caso FASA, antes mencionado, fue este hecho el que gatilló la disputa entre el SERNAC y el proveedor, ya que estando en ejecución el acuerdo solo se reparó a un 20% inicialmente. Años atrás, cuando en el 2011 el SERNAC llegó a acuerdo con la Compañía general de electricidad, los beneficios de dicho acuerdo fueron solo hechos valer por 43.000 usuarios, cuando la definición de los afectados era mucho mayor. (11)
 
Estas tres razones suponen entender la notificación no como un “tramite”, sino que como una garantía y por ende debe avanzarse en requisitos más exigentes, ampliando los medios de comunicación, el uso plataformas masivas como facebook, mensajes de texto o twitter, múltiples publicaciones en páginas web, además de uso de diversos medios de forma paralela. Aquí la experiencia comparada tiene mucho que ofrecer. (12)
 
Un segundo problema dice relación con el brevísimo plazo para la reserva de acciones. La regulación propuesta establece que la reserva de acciones solo podrá hacerse dentro de los 30 días a la publicación de la resolución que aprueba el acuerdo. Este parece ser un tiempo muy breve lo cual sumado a la ausencia de un adecuado sistema de avisos generará que muchas personas jamás se enterarán de que podían reservar sus acciones, precluyendo en un brevísimo tiempo su derecho. Asimismo, 30 días y un sistema de notificaciones precario incrementa las posibilidades de que personas disconformes no se puedan retirar y por tanto el acuerdo tendrá menos legitimidad. 
 
Un tercer e importante problema dice relación con que la resolución pronunciada por el Director del SERNAC aprobando el acuerdo no requiere aprobación judicial para generar efecto erga omnes, regulación que va en contra de la experiencia comparada. (13)
 
En general la aprobación judicial se exige ya que es inherente a las acciones colectivas la existencia de conflictos de interés, especialmente entre aquellos involucrados en el diseño del acuerdo y los miembros restantes de la clase, los ausentes. En este sentido, en el caso de los representantes si bien estos van a actuar de buena fe, es posible que existan diferencias entre aquello que los representantes desean como forma de compensación, su modalidad de entrega, el monto, etc, ya que es más conveniente para estos, olvidando o ignorando los intereses de los otros miembros de la clase, los ausentes. Esto justifica en el derecho comparado que el juez deba aprobar el acuerdo, buscando satisfacer un estándar “justo, adecuado y suficiente”.
 
¿Qué pasa, por ejemplo, si las agendas de las asociaciones de consumidores o del SERNAC les impulsan a llegar a un acuerdo que en el corto plazo es bueno, pero no en el mediano o largo plazo? ¿Qué pasa si las subclases de afectados se han elaborado de manera deficiente, sin tomar en consideraciones a otros tipos de beneficiarios? (recuérdese caso Aguas Andinas). Aquí es cuando un tercero imparcial, sin un agenda propia es clave, para asegurarse de considerar a todos los potenciales afectados y no solo a algunos de ellos.
 
En nuestro sistema está completamente potenciada la figura del SERNAC y muchas de las reformas parecen apuntar a entender a este como el único garante de los derechos de los consumidores, teniéndose gran fe en que este organismo será capaz de llevar a cabo la supervisión del acuerdo colectivo, pero el problema es que esta fe desconoce que el SERNAC no se encuentra en las mismas condiciones que un juez. Solo los jueces gozan de la institucionalidad necesaria para asegurar su independencia e imparcialidad, mientras que el SERNAC no solo es un organismo que tiene una agenda (parece ser más un híbrido entre juez y fiscal), sino que es un organismo político, dependiendo del ejecutivo y siendo influenciable por la agenda de este último. Hasta qué punto la agenda del ejecutivo afecta el trabajo del SERNAC es algo difícil de determinar. No es claro entonces que el SERNAC se encuentre en la mejor posición para determinar lo adecuado y suficiente del acuerdo.
 
En esta materia no debe olvidarse que las acciones colectivas y los acuerdos colectivos tienen como efecto el imponer una sentencia o acuerdo vinculante sobre una persona que no participó en el proceso. Esto supone limitar de manera trascendental uno de los derechos más básicos de un ciudadano. La revisión de la regulación propuesta deja entrever que esta importante restricción ha sido pasada por alto o subestimada por el legislador y los propulsores de esta reforma.

Profesor de Derecho Procesal e Investigador, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales. Abogado y Magíster en Derecho por la Universidad Diego Portales. Master of the Science of Law, Stanford University.
(1) Aguirrezabal, Maite, véase presentación a partir del minuto 10:55 en https://www.youtube.com/watch?v=BjYW1qj0H3s
(2) Véase dictámenes 71.055 de 2013 y 94.206 de 2014.
(3) “[n]o obstante, se debe precisar que ese servicio –el Sernac- no cuenta con atribuciones para impartir órdenes a las instituciones bancarias acerca de las medidas que deben adoptar respecto de problemas generados con sus clientes, como tampoco para atribuirles responsabilidades pecuniarias(…)”. CGR dictamen 71.055 de 2013.
(4) “Así, teniendo en cuenta los preceptos citados; que es función del SERNAC velar por el cumplimiento de la normativa sobre protección de los derechos de los consumidores -la que incluye el resguardo del interés colectivo o difuso de los mismos luego de las modificaciones introducidas por la ley N° 19.955-; los principios de eficiencia y eficacia que rigen el actuar de los órganos de la Administración del Estado, según los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, y lo manifestado en el dictamen N° 71.055, de 2013, de esta Institución Contralora, se concluye que esa repartición pública está facultada para, detectado un conflicto susceptible de afectar ese tipo de intereses, instar, a través de una mediación, a que aquél sea solucionado conjuntamente por los proveedores involucrados y los consumidores reclamantes”. CGR dictamen 94.206 de 2014.
(5) Diario Estrategia, “Conadecus se enfrenta al Sernac por demoras en mediación con CMPC”, 20/05/2016, disponible en http://www.estrategia.cl/7288/Titulo
(6) Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 2671-2015, “Quinto: Que en efecto, y en lo atinente a la admisibilidad de la demanda, cabe considerar que la acción intentada conforme se lee en sus fundamentos fácticos y jurídicos comprendería un universo superior a aquellos clientes –consumidores- que en su oportunidad se vieron beneficiados por los acuerdos reparatorios alcanzados entre SERNAC y la empresa Aguas Andinas S.A. (…). En efecto, el actor reprocha la insuficiencia del acuerdo alcanzado en las mediaciones colectivas a que se ha hecho referencia, antecedente que afecta al fondo del asunto que deberá ser analizado en su oportunidad por el juez de la causa en tanto importa determinar el alcance y efectos de los acuerdos reparatorios y resolver si los consumidores y usuarios por quienes recurre ahora CONADECUS han resultado afectados en sus derechos y, concluido lo anterior, procede fijar en consecuencia el monto de las indemnizaciones que se estiman procedentes para las categorías de afectados que el tribunal regule.”
(7) Corte Suprema de Chile, Rol 1540-2015, Sentencia de 27-03-2016. “Considerando Duodécimo. (…)En atención a lo arriba declarado, esto es, que lo relacionado con el cumplimiento del Plan de Compensación no está regido por la Ley N° 19.496, ninguna de las infracciones denunciadas a los preceptos de esta ley se han podido cometer, motivo por el cual este recurso debe ser desestimado”(…).
(8) Verbic, Francisco, Procesos colectivos y protección de las garantías en el proceso, p. 3.
(9) Para una descripción de los resguardos que a derecho comparado se toman en esta materia véase Verbic, Francisco, ob. cit, 28 pp.
(10) Verbic, ob. Cit, pp. 14 – 17.
(11) Véase http://www.biobiochile.cl/2011/02/22/asociacion-de-consumidores-solicita-formalmente-a-sernac-que-se-haga-parte-de-demanda-contra-cge.shtml”
(12) Véase como ejemplo un plan de notificaciones propuesto por una firma ubicada en Washington DC especializada en la materia en el caso In re Imprelis® Herbicide Marketing, Sales Practices, and Products Liability Litigation, disponible en https://treedamagesettlement.com/Portals/0/Documents/Decl%20of%20Katherine%20Kinsella.pdf
(13) En el mismo sentido Aguirrezabal, Maite en https://www.https://www.youtube.com/watch?v=BjYW1qj0H3syoutube.com/watch?v=BjYW1qj0H3s y Fuentes, Claudio, en https://www.youtube.com/watch?v=oLejUPUEHQM. Para un brevísima explicación del panorama comparado veáse Hensler, Deborah R, The globalization of class actions: An overview, en The Annals of the American Academy of Political and Social Science, Volume 622, marzo 2009, pp.19-20.