Claudio Meneses Pacheco, Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Valparaíso
La Propuesta de Constitución Política de la República redactada por el Consejo Constitucional 2023 contempla dos artículos donde se sugiere o derechamente se indica que los métodos colaborativos de solución de conflictos y el arbitraje constituirían garantías procesales de las personas.
Uno es el art. 16 n°6 ubicado dentro del Capítulo II sobre derechos y libertades fundamentales, garantías y deberes constitucionales. Según este artículo, la Constitución asegura a todas las personas “el acceso a la justicia, con el objeto de que sus derechos sean amparados de manera efectiva. Esto comprende la información y los medios necesarios para ejercerlos; la existencia de servicios legales y judiciales, los mecanismos alternativos de resolución de conflictos; y la adopción de las medidas necesarias que permitan su realización” (cursiva agregada). Luego, el mismo numeral 6 letras a, b y c desarrolla garantías relativas a la defensa jurídica, fundamentales para lograr tal “acceso a la justicia”. Como se aprecia, en este lugar del texto se incluye a los aludidos mecanismos dentro de la garantía de acceso a la justicia, que en su genuino sentido se refiere a la obtención de la tutela jurisdiccional, lo que implica concebirlos como un derecho procesal de las personas de rango constitucional.
Otro es el art. 155 n°8 incluido dentro del Capítulo IX relativo al Poder Judicial. Su tenor es el siguiente: “se propenderá a la utilización del arbitraje, la mediación y otros medios alternativos de resolución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán en conformidad a la ley” (cursiva agregada). Este artículo da inicio a la regulación del Poder Judicial y se compone de diez numerales, nueve de los cuales corresponden a facultades y deberes de los jueces y tribunales, y correlativamente a garantías de las personas. En el fondo, este artículo contiene las bases institucionales de la potestad jurisdiccional, dentro de todo lo cual aparece inserto el referido número 8.
Nadie duda de la relevancia que tienen estos métodos jurídicos para el sistema de justicia en general, pero eso no los convierte en garantías fundamentales. Son opciones frente a la única garantía que existe en esta materia: la jurisdiccional, que a su turno se complementa con la garantía del debido proceso legal y sus respectivos elementos esenciales.
2. Los métodos colaborativos de solución de conflictos son mecanismos idóneos para prevenir, distender o terminar disputas en escenarios flexibles, cómodos y constructivos. La mediación se presenta en la actualidad como una opción sumamente útil para descomprimir situaciones de tensión en ámbitos en los que las soluciones horizontales son muy relevantes para la paz individual y social. Los conflictos familiares y laborales, por ejemplo, son áreas en las que la aplicación heterónoma del Derecho puede generar quiebres que en lugar de resolver la disputa, la podría incrementar, considerando que las relaciones entre partes se proyectan en el tiempo y están llamadas a continuar su curso. Una solución consensuada, bien guiada, con correcta asesoría y con intervenciones -muchas veces- de varios profesionales (abogados, psicólogos, asistentes sociales), tendrá perspectivas de éxito en ese momento y en el tiempo posterior, lo que es una ganancia para los contendores y para la sociedad.
El sistema de arbitraje, por su lado, presenta la cualidad de ofrecer a las partes litigantes un método de debate y de resolución heterónoma de sus conflictos de manera flexible, expedita y especializada. En lugar de acudir a los tribunales, es posible acordar el sometimiento del asunto controvertido al conocimiento y decisión de un tercero ajeno a la organización judicial, con la opción de elegir a un experto en el área en discusión y con la posibilidad de fijar reglas de procedimiento concordantes con el tipo de litigio y las necesidades de los litigantes. Al igual que en el caso anterior, las partes y el sistema en su conjunto resultan beneficiados (Delgado Castro, Jordi, “Los mecanismos alternativos de solución de conflictos en el ámbito procesal: sentimientos encontrados hacia una mejor justicia”, en Vásquez Palma, María Fernanda / Directora, Mecanismos alternativos de solución de conflictos, Thomson Reuters, Santiago, 2018, pp. 569-575).
3. Ahora bien, las bondades de ambas alternativas no las transforma en garantías procesales, que por definición corresponden a prerrogativas de las personas para reclamar al Estado la efectiva tutela de su persona y derechos. Las garantías procesales existen porque el Estado monopoliza el uso de la fuerza y prohíbe la autotutela; por ende, en caso de suscitarse conflictos que no pueden ser resueltos directamente por los sujetos involucrados, la única posibilidad jurídicamente admisible es acudir a la tutela jurisdiccional, tutela que -correlativamente- constituye un deber del Estado. De ahí la garantía denominada inexcusabilidad: el Estado-Juez tiene que responder a las solicitudes que presentan los justiciables a través de una decisión motivada que se pronuncie sobre el fondo de la cuestión debatida, previa tramitación de un debido proceso legal. Por lo mismo, las garantías de tutela jurisdiccional efectiva y de debido proceso legal son prerrogativas que tenemos todas las personas respecto del Estado-Juez en su calidad de garante de nuestra dignidad, libertad y derechos. Son los tribunales los encargados de velar por la correcta tramitación de las causas judiciales y de responder de manera oportuna a las peticiones formuladas por los litigantes aplicando el Derecho al caso concreto (Bordalí Salamanca, Andrés, Debido proceso, Ediciones Der, Santiago, 2023, pp. 18, 23-46; Beltrán Calfurrapa, Ramón; Contreras Rojas, Cristian; Letelier Loyola, Enrique, Derecho Procesal I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2023, pp. 111, 138-144, 167-168).
En la antedicha línea de protección, como es sencillo advertirlo, no se sitúan los mediadores, los árbitros ni ningún otro sujeto u órgano encargado de algún método colaborativo o arbitral. Y no lo están porque estos métodos son esencialmente opcionales. Se acude a ello sólo si las partes así lo deciden voluntariamente (Núñez Ojeda, Raúl, Negociación, mediación y conciliación, Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2009, p. 17-21; Beltrán / Contreras / Letelier, Derecho Procesal I, cit., pp. 61-64).
4. Las propuestas constitucionales reseñadas no resultan satisfactorias desde diversos puntos de vista, de los que pueden destacarse los siguientes tres: técnico-constitucional, normativo y cultural.
Desde una perspectiva técnico-constitucional hay que advertir que, en rigor, los aludidos artículos incurren en una contradicción en sus propios términos. No cabe sostener que los métodos colaborativos y el arbitraje estén incluidos dentro de la garantía de “acceso a la justicia” como tampoco en el listado de potestades y deberes de los tribunales y jueces, sencillamente porque en este ámbito no hay potestad jurisdiccional ni órganos judiciales. Al revés: lo que corresponde concluir es que –stricto sensu– las personas carecen de un derecho fundamental de acceso a tales mecanismos y de uno a obtener una solución por esta vía, lo que correlativamente implica desconocer la presencia de un deber del Estado de garantizar dicho acceso y resolución. Lo que sí existe es la legítima opción de emplear estos instrumentos jurídicos en la medida que todos los involucrados en el conflicto así lo deseen.
El punto aquí no es desconocer la posibilidad de que los jueces, abogados y operadores del sistema de justicia promuevan o sugieran algunos de los métodos resolutivos; de hecho, podría decirse que esta es la proclama en la hora actual para que así el sistema en su conjunto pueda hacerse cargo del conjunto de litigios suscitados en la sociedad contemporánea, respecto de los cuales la respuesta judicial no siempre es la más adecuada. El tema es que lo anterior no los convierte en prerrogativas subjetivas reclamables respecto del Estado, ni en deberes de los órganos jurisdiccionales. Como ya se dijo, lo anterior opera respecto de la solución jurisdiccional y nada más. E incluso si se considerara que la garantía del debido proceso legal es aplicable en sedes no jurisdiccionales (administrativa, por ejemplo), siempre ha de restringirse a procedimientos a cargo de órganos estatales en los que se adopten decisiones que afecten derechos de las personas, quedando excluidas otras clases de procedimientos y las actuaciones de particulares (Bordalí, Debido proceso, cit., pp. 18, 23, 107-108).
Lo anterior cabe complementar con una correcta perspectiva normativa, pues el texto propuesto aborda un ámbito que no le compete. En efecto, el diseño de los métodos alternativos al proceso jurisdiccional no corresponde definirlo a un texto constitucional, o al menos no cabe incluirlo dentro de la consagración de garantías judiciales ni menos al interior de la regulación de la organización judicial. Por su propia naturaleza, la regulación legal es la mejor manera para la definición de políticas públicas en esta área, dejando -por cierto- el indispensable espacio de libertad y autonomía a los sujetos en conflicto. La Constitución Política es fuente directa del Derecho Procesal específicamente en el ámbito jurisdiccional descrito con antelación, en el que, vale la pena reiterarlo, existe el derecho de las personas de obtener una adecuada tutela judicial de su persona, dignidad y derechos, y el deber del Estado de dar una respuesta adecuada (Beltrán / Contreras / Letelier, Derecho Procesal I¸cit., pp. 41-44). Los métodos colaborativos de solución de conflictos y el arbitraje, en cambio, son materias que debe abordar el legislador desde la doble perspectiva de las necesidades de los sujetos para lograr soluciones satisfactorias de sus conflictos y las necesidades de la sociedad para alcanzar razonables niveles de pacificación.
Ese es, por lo demás, el sentido que cabe asignar al art. 3 bis CPC introducido por la Ley N°21.394/2021, acorde al cual “es deber de los abogados, de los funcionarios de la administración de justicia y de los jueces, promover el empleo de métodos autocompositivos de resolución de conflictos, como la conciliación, la mediación, entre otros”. Se trata de una declaración de principios de parte del legislador según la cual el proceso jurisdiccional -concebido como garantía fundamental- debe ser considerado la ultima ratio en materia de solución de controversias. Lo relevante de la citada norma es que, junto con esa declaración de principios, se establece de manera categórica que en ningún caso se podrán afectar las garantías procesales: “estos métodos no podrán restringir, sustituir o impedir la garantía de tutela jurisdiccional” (cursiva agregada).
En el mismo orden de ideas, no puede pasarse por alto que el ordenamiento jurídico debe ser capaz de estructurar un modelo completo de instrumentos de prevención y resolución de conflictos, que considere los distintos tipos de conflictos y se determine con claridad cuáles de ellos son susceptibles de soluciones colaborativas y arbitrales, y cuáles requieren de intervención jurisdiccional, siendo la ley y normas reglamentarias complementarias las fuentes adecuadas a tales fines (Larroucau Torres, Jorge, Judicatura, Ediciones Der, Santiago, 2020, pp. 11, 12, 21). Se trata, pues, de un diseño complejo respecto de cual las normas programáticas son insuficientes y hasta perjudiciales.
Por último, está el tema cultural. Propuestas como las que se analizan en este lugar abren espacios de confusión a la comunidad al dar a entender que el sistema jurisdiccional no es capaz de abordar las necesidades de la población, razón por la cual es necesario acudir -incluso, huir- hacia los métodos alternativos. Hay, por así decirlo, un mensaje de resignación con respecto a las necesidades de los justiciables, a quienes se les sugiere que en lugar de ver a los tribunales como los guardianes finales de sus derechos, deberían pensar antes en buscar otros expedientes resolutivos para satisfacer sus necesidades dada la saturación del Poder Judicial. El Estado-Juez no da abasto, por lo que los particulares tienen que buscar otras opciones. Este no puede ser el mensaje: las personas necesitamos tener la certeza de que el proceso jurisdiccional es una garantía que siempre estará disponible para cuando su persona, libertades y derechos estén angustiados y necesiten amparo estatal. Los artículos que se comentan en vez de subrayar las bondades de los mecanismos alternativos y del arbitraje (tarea que, en cualquier caso, debería abordarse de otras maneras y no a través de textos constitucionales), informan una especie de déficit del método jurisdiccional, mensaje que es necesario rebatir. La tutela judicial no puede batirse en retirada (Delgado, “Los mecanismos” cit., pp. 574-575, Larroucau, Judicatura, cit., p. 21).
El proceso judicial es el más sofisticado método jurídico de resolución de controversias y protección de derechos e intereses, donde los sujetos en conflicto tienen el derecho de solicitar a los tribunales una tutela oportuna y efectiva, con la posibilidad real de intervenir en la generación de esta solución a través de sus alegaciones y pruebas, y con la garantía de obtener una decisión fundada con fuerza normativa. Es, pues, un elemento esencial del Estado Constitucional de Derecho que exige la concurrencia de un conjunto de elementos legitimantes que se elevan a la categoría de garantías fundamentales de las personas. Con todo, como esa misma sofisticación y ese conjunto de garantías pueden -en algunos casos- ser renunciadas libremente por las partes, ellas, en ejercicio de su autonomía privada, tienen la legítima alternativa de acudir a métodos colaborativos de solución de contiendas o a arbitrajes para alcanzar otra modalidad de resoluciones de disputas con los méritos expuestos al inicio. Pero, tal como ya se ha señalado varias veces, lo último constituye una opción y no una garantía constitucional.