Las apariencias de buen derecho en el recurso de protección

Andrés Bordalí Salamanca

“…Como se sabe, el Auto Acordado que regula el procedimiento de protección no contempla un período de discusión ni de prueba. Esto ha traído varios problemas para las Cortes del país para comprender en qué casos puede dar la tutela solicitada por los ciudadanos….”
 
Andrés Bordalí Salamanca
 
Profesor Derecho Procesal y Constitucional Universidad Austral y Doctor en Derecho Universidad de Valladolid.
 
Como se sabe, el Auto Acordado que regula el procedimiento de protección no contempla un período de discusión ni de prueba. Esto ha traído varios problemas para las Cortes del país para comprender en qué casos puede dar la tutela solicitada por los ciudadanos. La construcción jurídica que han elaborado esas Cortes ha sido la exigencia que el derecho debe ser indiscutido.
 
Esta es una tesis muy utilizada por las Cortes del país y pretende hacerse cargo de esta particularidad que consiste en que los tribunales de justicia deben decidir sobre un conflicto referido a derechos subjetivos públicos de las personas sin que el procedimiento contemple un espacio para que se establezca la verdad de los hechos discutidos.
 
Así como en la tutela cautelar tradicional del proceso civil los tribunales acceden a decretar medidas cautelares bajo el concepto de verosimilitud de los hechos afirmados y no de verdad sobre los mismos, y bajo el supuesto de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), en sede de protección como procedimiento cautelar autónomo, las Cortes han construido un término semejante al fumus boni iuris, que se lo denomina existencia de un derecho indubitado o indiscutido.
 
Este término requiere de ciertas precisiones. En primer lugar, si se trata de derechos fundamentales, éstos en esencia son indiscutidos o indubitados. A diferencia de los derechos subjetivos privados que surgen de la autonomía privada mediante actos negociales como contratos, donaciones, testamentos, o bien de sentencias y de decisiones administrativas, los derechos fundamentales tienen su título y origen inmediatamente en una norma jurídica, esto es, son conferidos a través de reglas jurídicas, de rango habitualmente constitucional.
 
Esto quiere decir que lo discutido no puede versar sobre el derecho fundamental mismo, pues éste es inherente a la persona humana. Lo que sucede es que el Recurso de Protección se utiliza en muchas ocasiones para derechos que pueden ser considerados más como derechos patrimoniales que derechos fundamentales, como sucede con la propiedad, sin que perjuicio de que en nuestra dogmática constitucional no exista duda alguna que la propiedad es un derecho fundamental.
 
Esta es la situación que hace unos meses falló la Corte de Apelaciones de Concepción por sentencia de 23 de octubre de 2014, rol, 3311-2014, que fue confirmada posteriormente por la Corte Suprema. Sostuvo la Corte de Concepción en Recurso de Protección interpuesto por  usuarios o consumidores de gas ciudad contra la empresa Gas Sur S.A, en un tema básicamente referido a tarifas, lo siguiente: 7°. “Que de lo expuesto aparece que la recurrente no ha demostrado en estos autos ser titular de un derecho indiscutido y preexistente de aquellos cuyo imperio esta Corte debe proteger por mandato constitucional. El Recurso no es la vía para declarar, constituir o extinguir derechos y solo opera cuando los derechos amagados son indiscutidos”.
 
Los recurrentes en este caso invocaron la afectación del derecho a la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad. Este último derecho fundamental tiene la estructura de un derecho patrimonial y como tal no consta a priori su existencia y debe ser demostrada su existencia.
 
Un poco antes, el Tribunal Constitucional, por sentencia de 9 de septiembre de 2014, rol 2538-14, había sostenido algo semejante respecto al Recurso de Protección: “[…] su naturaleza jurídica es la de una acción cautelar, para la defensa de derechos subjetivos concretos, que no es idónea para declarar derechos controvertidos, sino tan solo para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, en presencia de una acción u omisión arbitraria o ilegal, que amerita una solución urgente”.
 
Pero tratándose de derechos no patrimoniales, como por ejemplo el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, lo indubitado no puede ser referido al derecho, que todas las personas de este país por mandato constitucional tienen y pueden gozar de él, sino que lo indubitado estará referido a si el derecho ha sido vulnerado o no, por acciones u omisiones imputables a otro sujeto.
 
Esto quiere decir que en el procedimiento de protección, para que proceda decretar medidas de protección, debe ser indiscutido que el derecho fundamental de un sujeto ha sido privado, perturbado o amenazado, mediante acciones u omisiones arbitrarias o ilegales, y que por lo demás exista una necesidad manifiesta y urgente de medidas cautelares.
 
Así lo ha reconocido recientemente la Corte de Apelaciones de Temuco por sentencia  de 16 de octubre de 2014, rol 2355-14, la que ha sostenido que: 4°. Es indispensable que quien lo intente [el recurso de protección] acredite la existencia de un derecho actual que lo favorezca, que esté claramente establecido y determinado […]”. 5° “[…] para que el recurso de protección sea acogido, es necesario que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad, estén comprobados y que con estos hechos se haya sufrido perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Constitución asegura y que son los enumerados taxativamente en el artículo 20 de este cuerpo legal”.
 
Lo anterior quiere decir que no se pueden resolver vía protección cuestiones donde el derecho no tenga su base en la Constitución y necesite justificación, así como tampoco cuestiones referidas al derecho de propiedad sobre bienes o donde la agresión del derecho no conste fehacientemente.
 
Los conflictos ambientales son especialmente atingentes a lo que expongo. Pensemos en aquellos casos en que se alega que determinados hechos de la recurrida han producido efectos de contaminación y ésta niega los mismos. Esos hechos alegados por los recurrentes son por tanto discutidos y requerirían de pericias científicas y otros medios de prueba para darlos por acreditados. De todo ello no se puede hacer cargo un procedimiento cautelar como lo es el de protección que no contempla período de discusión ni prueba.
 
Pero no solo eso, por la particular naturaleza y estructura del procedimiento de protección, no se sabe con exactitud el conjunto de los puntos controvertidos que requerirán prueba; no se establece un período formal de prueba; no se establecen criterios o reglas para determinar la admisibilidad de los medios de prueba ni recursos en caso de agregar hechos no controvertidos o restar hechos que son discutidos entre las partes. Todo ello da cuenta de la extrema precariedad epistémica del procedimiento de protección.
 
Todo este análisis cobra mucha relevancia en los recursos de protección que se interponen contra las decisiones de la autoridad administrativa ambiental. Todo el procedimiento de calificación ambiental es de suyo complejo y no se ve adecuado que en un procedimiento de tan baja calidad epistémica como es el de protección se dejen sin efecto actos de la Administración que se caracterizan por ser el resultado de un procedimiento racional,  participativo y deliberativo. Esto lo ha señalado la Excelentísima Corte Suprema por sentencia de fecha 29 de abril de 2014 en los autos rol 2892-2014. En este caso, los recurrentes de protección alegaban que un determinado proyecto generaba los efectos señalados en el artículo 11 de la ley 19.300 y por tanto la evaluación del proyecto debió haberse realizado por Estudio de Impacto Ambiental y no por una Declaración de Impacto Ambiental.  En esta sentencia la Corte Suprema señala que no puede vía Recurso de Protección discutirse si un proyecto debía ingresar al sistema vía EIA, por cuanto ello excede el marco cognoscitivo que permite este procedimiento de urgencia.
 
Todo ello indica que muchas cuestiones de que conocen las Cortes del país vía Recurso de Protección deberían ser conocidas por otros tribunales que tengan reconocido un procedimiento que permita establecer con mayor precisión los hechos discutidos y la prueba de esos hechos. Un caso a señalar es el de los conflictos ambientales. Habiéndose creado los Tribunales Ambientales debería concentrarse en ellos su conocimiento y resolución. Y si se aprueba un nuevo Código Procesal Civil con adecuadas y modernas medidas cautelares, todo el sistema de tutela de derechos patrimoniales (propiedad, contratos) debería ser competencia de los tribunales civiles. Solo así lograremos normalizar el sistema de tutela de derechos que se vio alterado por las contingencias políticas vividas por nuestro país en la década de los años setenta del siglo pasado.

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