La función dikelógica de una casación que se extingue

Enrique Letelier Loyola
Profesor Asistente Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Antofagasta. Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca.

Hace más de dos siglos nacía y se configuraba la casación con finalidades muy distintas de la que podría predicarse hoy del mismo instituto, si llegamos a convenir en su vigencia. Sobre lo primero, no es novedoso afirmar que el instituto casatorio tuvo una finalidad antes política que jurídica y que para los políticos y juristas franceses revolucionarios se trataba que los jueces aplicaran correctamente la ley sin apartarse de su tenor literal. Sobre lo segundo, tal vez entremos en terrenos algo más cenagosos, pues convengamos que en los tiempos que corren tanto en el derecho patrio cuanto en el comparado se tiende hacia la supresión de la casación y su reemplazo por otros recursos rescindentes, que muestran parentescos más o menos cercanos con este instituto. Conviene entonces preguntarnos si la exacerbación de esa función nomofoláctica atribuida tradicionalmente a la casación, estudiada, descrita y explicada admirablemente casi un siglo atrás por Calamandrei, ha sido acaso el fenómeno que provoca la retirada del instituto desde los ordenamientos procesales modernos, en favor de otros que parecen privilegiar distintas funciones.

Partiendo del supuesto que el derecho a pedir la tutela jurisdiccional del Estado es un derecho fundamental de los justiciables, estatus reconocido también para el derecho al recurso en todas las materias –las opiniones consultivas así lo declaran a pesar del tenor literal de los pactos internacionales-, pareciera que el enfoque de la casación debe cambiar de apoyo y asentarse no ya en la posición del ordenamiento jurídico sino en la de los justiciables. Con esto queremos afirmar una idea que ya se plantea desde hace un tiempo: que la respuesta jurisdiccional es un derecho, cualquiera sea el órgano que la emita y el grado jurisdiccional en que se dicta, de suerte que no puede obviar la tarea preferente de hacerse cargo de los intereses particulares de los justificables. En otras palabras y sin que adhiramos a alguna corriente concreta de acción, sino más bien sosteniendo con Goldschmidt que en el proceso las partes se encuentran siempre ante la perspectiva de una sentencia desfavorable pero frente a la expectativa de una que les favorezca, afirmamos que de una decisión jurisdiccional no puede sino esperarse que sea justa. Incluso la que emane de un recurso “de derecho estricto” como la casación.

Primer excursus: ¿tiene sentido que la casación sea un “recurso de derecho estricto”? Probablemente se justificaba caracterizar este recurso como un recurso “de derecho estricto” cuando se quería mantener la vigencia del principio de intangibilidad de los hechos en el juicio de casación. Pero bien sabido es que –ya lo demostraba Salvatore Satta a mediados del siglo XX- en nuestro campo las distinción entre el derecho y los hechos es bastante forzada, cuando no ficticia, y que obedece a esa concepción postrevolucionaria y pura del instituto casatorio. Qué duda cabe que al juez de casación no le ha sido vedado revisar, cuando menos, los caminos que el juez de la instancia ha seguido para establecer los hechos en el proceso. No olvidemos cómo configuraba el Código de Procedimiento Penal de 1906 la casación en el fondo en lo relativo al quantum de la cognición de la Corte Suprema; ni el permanente debate de la infracción sustancial y con influencia casacional en la sentencia de las leyes reguladoras de la prueba en el vigente Código de Procedimiento Civil; ni la consecuencias a que se puede arribar de la omisión con interés casorio de los trámites esenciales relativos a la prueba en única, primera y segunda instancia, según el mismo Código, tratándose de la casación en la forma.

Pero volvamos sobre la justicia del caso particular. Se ha resaltado el valor del principio del doble grado jurisdiccional como el rector idóneo para la protección de los intereses de los justiciables. Las advertencias han venido no sólo de la ciencia procesal sino también de la filosofía del Derecho. Luigi Ferrajoli, en un valioso artículo publicado en 1992, “I valori del doppio grado e della nomofilachia”, como contribución a un estudio sobre la casación italiana y publicado años más tarde en Nueva Doctrina Penal, advertía sobre el riesgo de una casación excesivamente formalista (diríamos “aséptica”), la casación pura como resguardo del ius constitutionis, en desmedro del valor del principio del doble grado jurisdiccional. Y lleva razón el iusfilósofo italiano si se insistiera en perpetuar ese modelo de casación y no se reparase en que el juicio de casación otorga insospechadas posibilidades que muchas ocasiones veces los altos tribunales soslayan.

En auxilio de lo anotado viene la doctrina de la máxima posibilidad de revisión en sede casatoria, que si bien cobijada en el seno del proceso penal, es igualmente útil para fijar estándares de revisión en todas las materias. Desde esta óptica no es imposible que legislador e intérprete se acerquen a satisfacer la justicia de la decisión si el Tribunal de Casación, abandonando la artificial escisión entre los hechos y el derecho, asume que tiene competencia funcional suficiente para revisar las inferencias del juez de la instancia, de modo que sólo puede hallar límite en lo no percibido con inmediación; en otras palabras, el juicio de casación, según lo explicaba el propio Calamandrei en sus Estudios y lo ha declarado el Tribunal Supremo español (STS 199/2008), permite revisar íntegramente los presupuestos inferenciales de la sentencia mas no los presupuestos de inmediación. Evidentemente que esta posición abre la competencia funcional del Tribunal de Casación a la valoración de la prueba hecha por el juez de la instancia, pues qué duda cabe que la valoración dice más relación con los presupuestos o juicios inferenciales del juez, es decir la adecuación de lo percibido en el juicio a sus propias ideas y nociones acerca del mundo, que con el establecimiento en la sentencia de los hechos percibidos con inmediación.

Así la casación deja de ser un juicio sobre aplicación del Derecho material y se transforma en un juicio sobre la función jurisdiccional relativa a la valoración de la prueba y la subsunción de unos hechos establecidos en el proceso a una norma abstracta.

Nos parece que una visión actualizada de la casación –que no desvirtuada del instituto- permite que la misma alcance los estándares que se fija el Estado a la hora de comprometerse en la tutela jurisdiccional con el acceso a la tutela y la respuesta motivada y justa. En otras palabras, realza la función dikelógica, sobre la que, entre otros, ha escrito Juan Carlos Hitters.

Decíamos que no se trata de desvirtuar el instituto casatorio, sino actualizarlo. No es en absoluto novedoso afirmar que otras funciones han sido asignadas a la casación, que las adopta y cumple con cierto éxito. El funcionamiento en plenos o secciones unidas permite cumplir la función uniformadora en la “correcta” interpretación del derecho (entrecomillamos pues la correcta interpretación fijada por los plenos contribuye a cierto conservadurismo), de mucha utilidad para que los justiciables conozcan los criterios vigentes del órgano jurisdiccional y actúen en consecuencia, particularmente en los sistemas verticales y jerarquizados de administración de justicia, como el nuestro y de gran parte de los países europeo continentales. Ello permite la garantía de valores muy relevantes para el sistema y los justiciables: el de la certeza y de la seguridad jurídica.

Función nomofiláctica y función uniformadora coexisten y con toda lógica se complementan, y obedecen al modelo tradicional de casación. Pero en los últimos años se ha atribuido al instituto casatorio una función de máximo interés: la tutela de los derechos fundamentales. Prototípico viene siendo el caso español y la casación penal, que si bien no obedece a un diseño sistemático sino más bien a la necesidad de adecuar el (no) sistema de impugnaciones a las normas pacticias (entre medio más de alguna condena ha sufrido España por Naciones Unidas y la Corte Europea de Derechos Humanos), que introdujo en la Ley Orgánica del Poder Judicial la “infracción de precepto constitucional”, causal del recurso de casación (artículo 5.4).

¿Y qué hay de nuestra vieja casación?, aclarando que nos referimos a la casación en el fondo, que es la que se aviene con la casación tradicional. Sin duda ésta permite desarrollar una función nomofiláctica del derecho, pues su interposición redunda precisamente en ello. También la Corte reunida en pleno –de escasa ocurrencia desde que el legislador de la Ley 19.374 introdujo esta figura- está llamada cuando los recurrentes lo piden y justifican, a fijar la correcta y uniforme interpretación del derecho, allí donde ha habido diversidad interpretativa.

No cabe duda que el concepto de “ley” en la causal de casación comprende la ley fundamental y las normas pacticias sobre derechos humanos vigentes en Chile; de esta suerte, la Corte Suprema, aun en asuntos civiles, goza de competencia funcional para erigirse como el principal garante jurisdiccional interno de los derechos fundamentales, máxime si sus decisiones por lo general no son susceptibles de recurso alguno y, operando la regla del agotamiento interno de los recursos, legitiman para acudir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La cuestión es más difícil a la hora de reconocer en nuestra casación una función dikelógica: probablemente el rechazo in limine por carecer de manifiesta falta de fundamentos y la falta de influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, como minusvalía del vicio invocado, son dos escollos importantes que los recurrentes deben superar para que la Corte conozca del recurso (conocido es que un gran número de recursos son inadmitidos o rechazados por esos capítulos). Pero nada obsta en el diseño de nuestra vieja pero actualizada casación, para que la Corte conozca y revise los presupuestos inferenciales de la sentencia relativos a la prueba; dejemos a un lado el antiguo e injustificado binomio “hechos y derecho” y preguntémonos si el dogma de la intangibilidad de los hechos en casación resiste actualmente algún análisis, adecuando el instituto casatorio a la exigencia de la tutela judicial efectiva. No debe olvidarse que tras un recurso de casación hay una o más partes que han ejercitado la impugnación con miras a una respuesta jurisdiccional que se ocupe de los intereses en conflicto. La casación no es hoy una garantía de la pureza del ordenamiento jurídico, sino como una fase más del proceso jurisdiccional, una vía para garantizar la tutela de los derechos de los justiciables.

Segundo excursus: No desconocemos que la justicia del caso particular esperable de una casación actualizada dificulte la función uniformadora del derecho, como pone de relieve Michele Taruffo (entre otros, en un texto escrito para el libro colectivo en homenaje al profesor Víctor Fairén Guillén, de 1990). Pero sin desconocer la validez de la advertencia, no es menos cierto que el instituto vigente en Chile, siguiendo la vieja casación española, se ha apartado bastante del modelo francés, permitiendo reunir muchas veces en un solo órgano jurisdiccional iudicium rescindens y el iudicium rescisorium, prescindiendo del juicio de reenvío. Por otra parte, la advertencia del jurista sería de mayor gravedad si estuviésemos inmersos en un sistema de precedentes vinculantes y de certiorari, a fuer de los modelos angloamericanos.

Poca vida le queda a la casación. Debe convenirse que sufre de una dilatada crisis de identidad y pervivencia. Ha desparecido en Chile de los juicios del trabajo y asuntos penales, siendo reemplazada por medios de impugnación que incorporan principios de la nulidad procesal y dotan al jurisdicente de herramientas para cumplir con mayor o menor profundidad las cuatro funciones que hemos comentado (destacable es el importantísimo rol tutelar de los derechos fundamentales que se confiere a la Corte Suprema en el en el proceso penal). El actual proyecto de Código Procesal Civil descarta la casación como modelo recursivo y opta por otros recursos con efectos rescindentes –a pesar de la figura híbrida de la apelación rescindente-, que parecen cumplir, además de los tradicionales, con el resguardo de los derechos fundamentales y tender hacia la justicia de la decisión jurisdiccional.

Pero hemos dicho que la configuración actual de la casación permite, con una buena dosis de máxima posibilidad revisora, acercarse a la justicia de la decisión jurisdiccional. Si el instituto casatorio parece sufrir defectos endémicos que lo hacen inadecuado para los modernos diseños del proceso –a pesar que importantísimos rasgos del instituto se reconocen en los nuevos y propuestos recursos de nulidad y extraordinarios-, habrá que reemplazarlo por aquellos que satisfagan los intereses de los sujetos del proceso. Mas no podemos dejar de pensar y reclamar que esta vieja casación llamada pronto a extinguirse permitiría acercarse a la justicia de la decisión si los mismos sujetos que intervienen, solicitando y otorgando tutela, así lo quisieran y exigieran.

*Agradezco al Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca, Dr. Lorenzo- Mateo Bujosa Vadell, por sus observaciones y sugerencias.