La congruencia (o correlación) en el derecho procesal de la competencia por el ilícito anticompetitivo de colusión

Raúl Núñez Ojeda“La congruencia entre requerimiento y sentencia en el Derecho procesal de la competencia es respetada por el órgano de adjudicación en la medida en que exista una correlación (identidad objetiva) entre los hechos (esenciales) descritos en la misma y los contenidos en la sentencia”.

Raúl Núñez Ojeda
Doctor en Derecho por la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, España. Profesor de Derecho Procesal Civil y Penal Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

No parece ser discutido que los ilícitos anticompetitivos contenidos en el artículo 3 del Decreto Ley 211 (DL 211) son una manifestación del llamado Derecho administrativo sancionador del Estado. Con todo, se debe dejar constancia que ello no significa que entre un ilícito penal y un ilícito administrativo no existan diferencias, como tampoco que el estatuto de garantías penales deba trasladarse íntegramente al ámbito del Derecho administrativo sancionador.

Por otro lado, se debe dejar en claro que el bloque de garantías constituciones materiales y formales del orden penal no se trasladan in totum al campo de las sanciones del Derecho de la competencia. En efecto, el bloque de garantías constitucionales que rigen el ámbito de las sanciones del Derecho de la competencia tiene su razón de ser no en la mera aplicación analógica o traslaticia del estatuto penal. Justamente, el régimen jurídico de garantías deriva de la finalidad punitiva de las sanciones, sin necesidad de compartir la teoría de la unidad “ontológica” entre sanciones penales y administrativas sino más bien aceptado que entre ambos términos existe un escalón de intensidad, un salto cualitativo. Así el estatuto jurídico de las sanciones en Derecho de la competencia comprendería las garantías constituciones de legalidad, principio de culpabilidad, entre otras, pero con un menor grado de intensidad que en el orden jurisdiccional penal.

Los acuerdos colusorios horizontales sobre precios (cartel) se encuentran regulados con una particular técnica legislativa. Efectivamente, los tipos de ilícitos monopólicos los encontramos en el DL 211 en su artículo 3 inciso primero que consagra lo que la doctrina denomina como “tipo universal de ilícito monopólico”, en el cual cabe subsumir cualquier conducta humana relevante que ponga en peligro o lesione el bien jurídico libre competencia. Acto seguido, con el objeto de ilustrar al intérprete con respecto al tipo genérico del artículo 3 inciso 1, el legislador decidió tipificar una serie de ilícitos específicos en el siguiente inciso 2, en cuyos literales a), b) y c) se da cuenta de la colusión, del abuso de posición dominante, de los precios predatorios y de la competencias desleal.

El objeto del proceso en el Derecho de la competencia se encuentra constituido, al igual que el proceso penal, por la persona del requerido o demandado (identidad subjetiva) y por el hecho atentatorio a la libre competencia (identidad objetiva).

Por otro lado, frente a la pregunta de qué debemos entender por hecho atentatorio a la libre competencia, como hecho procesalmente relevante, la respuesta se debe construir desde las teorías normativas del hecho (o concepciones normativo-fácticas). Así las cosas, los criterios que se considera para la identificación del hecho procesal son aquellos constituidos por la acción anticompetitiva descrita por el Legislador en el supuesto normativo alegado como vulnerado (colusión), y el resultado de dicha actividad, entendiendo que resultado equivale a tanto como decir infracción al bien jurídico protegido por la norma.

Así pues, la congruencia entre requerimiento y sentencia en el Derecho procesal de la competencia es respetada por el órgano de adjudicación en la medida en que exista una correlación (identidad objetiva) entre los hechos (esenciales) descritos en la misma y los contenidos en la sentencia.

Por tanto, el elemento objetivo del tipo infraccional de colusión del artículo 3 del DL 211 lo constituye el acuerdo entre competidores, que recae sobre un elemento relevante de competencia, y que tiene la aptitud de lesionar o poner en peligro la libre competencia(SSTDLC 74/2008; 79/2008; 112/2011 y 116/2011).

Una solución diversa (asumir la concepción naturalista) generaría mayores problemas que beneficios, pues reduciría la operatividad de garantías fundamentales del requerido. Nótese que si se predica un concepto muy exigente de hecho procesal, pensando que con ello se garantiza los derechos del requerido, se puede en realidad estar cometiendo un error fundamental, pues aquello podría suponer un efecto excluyente (del ne bis in idem) muy limitado en su amplitud objetivo-subjetiva, al punto de que cualquier cambio fáctico insignificante introducido en el segundo requerimiento pueda dejarlo sin eficacia, puesto que habría que concluir de manera coherente con aquello de que cualquiera cambio o alteración también afecta la identidad del hecho a efectos de cosa juzgada: el hecho ya no sería el mismo, sino justamente uno distinto, no quedando, por lo tanto, cubierto por la mencionada garantía. Esta es la razón por la cual al tratar del hecho configurador del objeto del proceso, que nos servirá para determinar el deber de correlación o congruencia, habrá que estar a la vez pensando en las consecuencias que ello puede acarrear para la cosa juzgada y la litispendencia.

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