La adopción de medidas cautelares innovativas en el procedimiento de violencia intrafamiliar

“… Que la potestad cautelar de la que se encuentra investido un juzgado de familia es amplia, y que se encuentra habilitado para decretar medidas de este tipo incluso cuando pudiera existir algún supuesto de contienda de competencia, si es que se trata de dar protección a la víctima y a su grupo familiar…” 

Maite Aguirrezábal
Profesora Investigador
Facultad de Derecho, Universidad de los Andes

Sin perjuicio de que el desarrollo dogmático de la cautela innovativa es relativamente nuevo, Chiovenda ya definía este tipo de tutela como resoluciones dirigidas a conservar el estado actual de las cosas, determinadas por el peligro o la urgencia y denominándolas provisionales o de conservación.

En una primera aproximación entonces, podemos señalar que las medidas cautelares pueden clasificarse en conservativas e innovativas, siendo las primeras aquellas que tienen por objeto facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, y las segundas como una diligencia excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la solicitud.

Esto último se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan sus resultados.

La medida innovativa va más allá de lo meramente asegurativo, ordenando sin que concurra sentencia firme de mérito, que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente.

En lo que respecta a las finalidades de cada una, se ha señalado por la doctrina que mediante la cautela clásica se trata de conservar (inmovilizar) una situación de hecho, para impedir los cambios de la misma que pudieran frustrar después el resultado práctico del proceso principal, mientras que la cautela innovativa exige al órgano jurisdiccional una conducta activa que vaya más allá de la orden de abstención de realizar ciertos actos o conductas, imponiéndole una obligación de hacer o dejar de hacer algo.

El tipo de tutela que se comenta adquiere un rol de vital importancia en lo que respecta al proceso por violencia intrafamiliar, puesto que las medidas que la ley ha contemplado están establecidas en virtud del principio de protección integral de las víctimas y del interés superior del niño.

La ley 19.968, que crea en el año 2004 los tribunales de familia, dispone en su artículo 22 que “sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes”.

Dicha norma debe concordarse con lo dispuesto en el artículo 81 de la citada ley, que especifica que en el procedimiento especial que contempla para situaciones de violencia intrafamiliar, “cualquier tribunal que ejerza jurisdicción en asuntos de familia, fiscal del Ministerio Público o juez de garantía según corresponda, que tome conocimiento de una demanda o denuncia por actos de violencia intrafamiliar, deberá, de inmediato, adoptar las medidas cautelares del caso, aun cuando no sea competente para conocer de ellas”, y que lo habilita para adoptar cualquiera de las medidas que el artículo 92 de la misma ley contempla.

Por lo anterior, debemos concluir que la potestad cautelar de la que se encuentra investido un juzgado de familia es amplia, y que se encuentra habilitado para decretar medidas de este tipo incluso cuando pudiera existir algún supuesto de contienda de competencia, si es que se trata de dar protección a la víctima y a su grupo familiar.

Además, y a diferencia de lo establecido en el procedimiento penal, en que el órgano jurisdiccional “podrá” decretar las medidas cautelares que sean necesarias, en el proceso de familia es imperativo para el juez decretar dichas medidas cuando concurran los requisitos previstos en el artículo 22, esto es, en caso de situaciones urgentes, cuando lo exija el interés superior del niño, niña adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar, potestad que se extiende a las medidas contempladas en el artículo 92 de la misma ley.