Expertos jóvenes en arbitraje compartieron sus mejores recetas

Expertos jóvenes en arbitraje compartieron sus mejores recetasLea artículo publicado por El Mercurio Legal.

En un foro organizado por la Cámara Internacional de Comercio titulado “Do’s y Don’ts del arbitraje”, se discutieron diversas fórmulas con miras a obtener buenos resultados en tiempos acotados y con costos controlados, siempre en la óptica de lograr un laudo que sea ejecutable en la práctica.

Sofía Martin Leyton

El lunes 26 se hizo en Santiago el ICC YAF Forum, actividad que reunió alrededor de un centenar de abogados jóvenes de diversos países, con experiencia en arbitraje internacional.

Al cierre, Guido Tawil, abogado senior y presidente de la Asociación Latinoamericana de Arbitraje, dijo: “El arbitraje es una suma de decisiones tácticas que hay que tomar en un determinado momento”, con lo cual resumía los distintos debates que tuvieron lugar en el marco de la actividad titulada “Do’s y Don’ts del arbitraje”, y que constó de dos paneles: el primero versó sobre consejos para redactar cláusulas compromisorias, fórmulas prácticas para reducir tiempos y costos, cómo asegurar la ejecutabilidad del laudo arbitral y el uso de tecnologías.

El segundo abordó temas como los efectos negativos de trasladar prácticas judiciales al arbitraje, las “guerilla tactics”, conductas inadecuadas de las partes y votos razonados en situaciones innecesarias.

Dos conceptos que se repitieron durante toda la jornada fueron cómo lograr la ejecutabilidad del laudo y la necesidad de controlar los tiempos y costos en los arbitrajes internacionales, respecto de los cuales —se dijo— existe la percepción generalizada de que son cada día más lentos y caros. Y para ello los panelistas coincidieron en la mayoría de las fórmulas, aunque en unos pocos mostraron sus disidencias.

Las cifras que se expusieron fueron decidoras: un 2% de los costos de un juicio se iría a los gastos de de la institución que administra el arbitraje; un 16% a los honorarios de los árbitros; y el 82% a honorarios de abogados, presentación de pruebas, movilización de testigos y similares.

Qué hacer

Algunos de los consejos fueron no innovar en las cláusulas donde se acuerda someter los conflictos a arbitraje: “Las cláusulas tipo son fórmulas probadas”, se dijo, así como que debían ser amplias y generales, de modo de abarcar todos los tipos de conflictos relativos a un contrato.

Asimismo, ante el dilema si era más recomendable un arbitraje institucional o uno ad-hoc, la opción era la primera por sus ventajas en términos de expertise, lo que terminaría redundando en que los costos no se disparen. En todo caso propuso una solución intermedia: un arbitraje ad-hoc con reglamento institucional que llene vacíos.

También hubo sugerencias sobre la conveniencia de manejar un solo idioma —las traducciones incrementan significativamente los costos—, y que los mecanismos previos de negociación o mediación tengan preestablecidas fechas claras de inicio y término o bien se permita desarrollarlos mientras se designan los árbitros y se instala el tribunal.

En cuanto al número de jueces, se dijo que si bien un árbitro es mucho más rápido y barato, si el caso es complejo “el proceso puede tornarse inmanejable por el árbitro y resultar un laudo defectuoso y difícilmente ejecutable”.

Respecto de la sede del arbitraje, aunque no define necesariamente el lugar donde se realizan las audiencias, sí determinaría la ley por la que se regirán las medidas cautelares, la práctica de diligencias probatorias y la ejecutabilidad del laudo, por lo que debería elegirse con cuidado aquella que tenga prestigio de que el Poder Judicial respeta y apoya el arbitraje.

¿Los testigos? El consejo fue limitar el número de ellos por hecho a probar, y acordar que las declaraciones sean por escrito para después sólo ratificar y contrainterrogar presencialmente en las audiencias.

Cláusulas escalonadas

Uno de los temas donde no habría unanimidad en la doctrina es en las cláusulas escalonadas, que son aquellas que instituyen una fase previa para mediar o conciliar. Si bien las ventajas de la autocomposición son evidentes, la duda estaría en si la etapa debe ser facultativa u obligatoria. Y en si es ejecutable es acuerdo a que eventualmente lleguen las partes.

¿Qué pasa si se incumple esta etapa previa y una de las partes se va directo al arbitraje? Una posibilidad sería la no admisibilidad de la demanda, pero existe el riesgo de que ya iniciado el proceso o incluso dictado el laudo, una de las partes reclame u objete su ejecución por no haberse cumplido la fase previa.

La recomendación fue evitar las redacciones ambiguas como realizar los “mejores esfuerzos” o proceder “de buena fe” y fijar pautas concretas en cuanto a los tiempos de negociación, así como despejar dudas sobre el incumplimiento de la etapa (como que no se podrá iniciar el juicio); también realizar esta fase a través de un tercero, mediador o conciliador, donde quede por escrito que se agotó la instancia.

Qué no hacer

Evitar prácticas y formalismos importados desde el derecho civil fue un tema: objetar todo, escudarse en formalismos, plantear incidentes inncesarios o abusar de los recursos con el objeto de dilatar el arbitraje. Aunque se reconoció que hay temas de cultura jurídico litigiosa, que determinan que actuar de aquella manera “para muchos sea hacer bien las cosas, sin tener conciencia de que se cambió el lenguaje”.

En el manejo de la documentación las advertencias fueron no repetir documentos, limitar las solicitudes de exhibición, y no entregar cajas con miles de papeles, pues estas malas prácticas se habrían convertido en una causa de retraso y aumento de costos. Incluso el discovery, que está ganando espacio en nuestro entorno, llevaría a muchas horas de abogados en la lectura, selección y copiado de documentos.

También se advirtió que “cansar al tribunal es mal negocio”; “el exceso de agresividad y fastidio” terminarían por hacerle mal a las partes.

Una larga discusión se dio al momento de hablar de las opiniones disidentes en los fallos. Mientras para algunos son una expresión legítima de divergencia del árbitro que no concuerda con los demás, para otros es una práctica que lo único que hace es darle base y argumento a la parte que perdió para solicitar la nulidad del fallo, con lo que se erosiona la confiabilidad del arbitraje.

En el debate salieron porcentajes interesantes, aunque relativos a los arbitrajes de inversión —por todos reconocidamente diferentes a los arbitrajes comerciales—: de 150 fallos incluidos en un estudio, el 22% (34 laudos) tuvo voto minoritario y, de ellos, el 100% fue emitido por el árbitro nombrado por la parte que perdió.

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