Por Ricardo Padilla Parot
ICHDP – Coordinador Comisión de Derecho Procesal Civil
Abogado senior Carey y Cía. Ltda.
LL.M. International Dispute Resolution – King’s College London
Luego de la dictación de la Ley N° 21.330 que “Modifica la Carta Fundamental, para Establecer y Regular un Mecanismo Excepcional de Retiro de Fondos Previsionales y Anticipo de Rentas Vitalicias”, se ha tomado conocimiento del inicio de acciones judiciales a nivel nacional, por parte de diversas empresas aseguradoras que pretenden revertir, mediante diversos mecanismos jurídicos, e.g. recursos de protección[1] y recursos de ilegalidad[2], la obligación de adelantar hasta el 10% de las rentas vitalicias contratadas por sus clientes.
Sin embargo, también ha sido oficializado que al menos las aseguradoras Ohio National Seguros de Vida (“Ohio”), el 13 mayo de 2021 y, Chilena Consolidada, filial del grupo Zurich Insurance Company Ltd., el 15 de junio de 2021, han iniciado el “período de negociación” o han practicado el envío de un “aviso de intención” al Gobierno de Chile, con el objeto de preparar la vía para iniciar un procedimiento arbitral de inversión en contra de nuestro país.[3]
No se pretende en estas líneas hacer un análisis substantivo de si resultan o no procedentes las alegaciones de las aseguradoras ante las disposiciones de la Ley N° 21.330. En lo que sigue, me referiré exclusivamente a lo que a nivel internacional se ha entendido por el “periodo de espera o enfriamiento” y la “notificación de intención” en el contexto del arbitraje de inversión.[4]
I. Sobre el periodo de enfriamiento
La mayoría de los Tratados Internacionales de Inversión (“TTI”), establecen un periodo dentro del cual las potenciales partes de un arbitraje de inversión (i.e. un Inversionista Extranjero y un Estado Anfitrión de la inversión), deben intentar resolver amigablemente sus controversias antes de iniciar un procedimiento arbitral. Es lo denominado en Derecho Internacional como el “período de espera o enfriamiento” de la disputa (cooling-off requirement)[5], dado que se exige que, de manera previa al inicio del proceso arbitral, las partes, a través de un mecanismo no adversarial, intenten resolver sus disputas.
Las aseguradoras Ohio y Chilena Consolidada, dispondría de la calidad de Inversionistas Extranjeros. La primera, de origen estadounidense. La segunda, de origen suizo. Para la primera, el tratado internacional que la habilitaría a recurrir al arbitraje de inversión sería el Tratado de Libre Comercio suscrito entre Estados Unidos y Chile (“TLC”). Para la segunda, sería el tratado bilateral de inversión denominado Acuerdo sobre la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones suscrito entre Chile y la Confederación Suiza (“TBI”).
En la sección 10 del TLC, en sus artículos 10.14 y 10.5, se establece que, en caso de controversia entre un Inversionista Extranjero y el Estado Anfitrión de la inversión, el demandante y el demandado deben primero tratar de solucionar la controversia mediante consultas y negociaciones. Adicionalmente, se prescribe que el arbitraje no podrá iniciarse sino ya transcurrido 6 meses desde que tuvieron lugar los hechos que motivaron la reclamación del Inversionista. En términos análogos, se establecen estos mismos requisitos en el artículo 9 (1) y (2) del TBI con la Confederación Suiza.
Como se aprecia, es usualmente contemplado en los TTI un Período de Espera de 6 meses. Sin embargo, éste puede ser un plazo menor o mayor. Por ejemplo, en el TBI Chile – Países Bajos (1998), se estableció un periodo de 3 meses. Por otro lado, en el TBI Líbano – Eslovaquia (2009), se estableció un período de 12 meses.
La finalidad del período de espera o enfriamiento es entregar al Estado Anfitrión la oportunidad de solucionar la controversia antes de que la disputa se judicialicé y el inversionista la someta a arbitraje. Por ejemplo, el artículo 10.15.4 del TLC, exige que el Inversionista estadounidense notifique expresamente al Estado Chileno, previo al inicio del arbitraje, entre otras cosas, las disposiciones del TLC presuntamente violadas; las cuestiones de hecho y de derecho en que se funda cada reclamación y; la reparación que se solicita y el monto aproximado de los daños reclamados. En el caso del TBI, no se contempló estas exigencias de notificación, sin embargo, se estableció la necesidad de que las partes celebraran consultas previo al inicio del arbitraje.
II. La notificación de intención de someter una reclamación a arbitraje debe ser exhaustiva
De acuerdo con la doctrina internacional, la notificación de intención de inicio del arbitraje no sólo permite una instancia de negociación entre las partes disputantes, sino que también, pone en conocimiento a aquella rama del gobierno que deberá defender al Estado Anfitrión en contra de la reclamación; de manera que tras recibir la notificación pueda iniciar la investigación de las circunstancias detrás del caso y ponderar las posibilidades de éxito en el arbitraje.[6]
Sin embargo, no todos los tratados de inversión han dispuesto reglas expresas o formalidades a la notificación de intención, como es el caso del TBI con Suiza. En aquellos casos, existen laudos arbitrales que, ante la falta de una regulación específica, la interpretación de la cláusula ha sido flexibilizada. Así, por ejemplo, en una disputa surgida sobre la base del Acuerdo de Promoción y Protección de la Inversión entre la República Checa, Eslovaquia y la Confederación Suiza (1990), el Tribunal en Alps Finance v. The Slovak Republic decidió que:
“El tribunal opina que la demandante cumplió suficientemente con este requisito. Es muy posible que la demandante no haya empleado las formas más perfectas cuando notificó por primera vez al Estado el inicio de la controversia y propuso un intento de solución prearbitral. Sin embargo, el Tribunal no considera que estos defectos perfectibles constituyan una deficiencia que haga ineficaz el consentimiento del Estado a la jurisdicción arbitral, como alega la Demandada, cuya objeción es excesivamente severa. (…) Los artículos 9(1) y 9(2) no imponen formalidades específicas para las consultas. Tampoco exigen que la Demandante deba presentar en esta fase una “notificación de demanda” o “notificación de arbitraje” formal y detallada a la Demandada. La Demandante se refirió inequívocamente a las supuestas violaciones del TBI e hizo referencia a un posible arbitraje del TBI. Es indudable que Eslovaquia tuvo la oportunidad de subsanar el asunto antes del inicio del arbitraje. Esta es precisamente la razón de ser del requisito del TBI, es decir, evitar que un Estado sea llevado ante un tribunal internacional de inversiones de repente, sin tener la oportunidad de discutir el asunto con la otra parte.”[7]
En Enron Corporation v. The Argentinian Republic, en el marco del TBI Argentina-Estados Unidos (1994), el inversionista notificó correctamente a Argentina respecto de algunas de sus reclamaciones sometidas a arbitraje. Sin embargo, el Tribunal declaró que la reclamación original o principal resultaba suficiente para dar cumplido dicho mismo requisito para las reclamaciones adicionales o subsidiarias presentadas luego en el arbitraje:
“El Tribunal desea señalar en este asunto, sin embargo, que la conclusión a la que se ha llegado no se debe a que el período de negociación de seis meses pueda ser un requisito procesal y no jurisdiccional, como han argumentado las Demandantes y han afirmado otros tribunales. Dicho requisito es, en opinión del Tribunal, de carácter jurisdiccional. El incumplimiento de ese requisito daría lugar a una determinación de falta de jurisdicción. En el presente caso, como se ha señalado, el requisito se cumplió en vista de la naturaleza y el alcance idénticos de la controversia con las Provincias Argentinas; lo mismo ocurre si se determina que una controversia es accesoria o adicional a una reclamación anterior.”[8]
A diferencia de lo establecido en el TBI, en el TLC la disposición parece ser clara, específica y exhaustiva, debiendo en consecuencia cumplirse acabadamente. De lo contrario, un tribunal de inversión podría considerar que reclamaciones nuevas o no especificadas no podrán ser sometidas a su conocimiento. Es lo acontecido en el caso Supervision v. Republic of Costa Rica, en el cual, sobre la base del TBI Costa Rica y España (1997), fue fallada la inadmisibilidad de reclamaciones no contempladas o no relacionada con aquellas descritas en la notificación de intención:
“En el caso de que el Inversionista notifique determinadas reclamaciones al Estado, pero al presentar la Solicitud de Arbitraje o su Memorial de Demanda añada reclamaciones distintas y no directamente relacionadas con las anteriormente presentadas, todas las reclamaciones no notificadas serán inadmisibles. Por lo tanto, el procedimiento sólo abordará las reclamaciones previamente notificadas en virtud del requisito establecido en el artículo XI.1 del Tratado.”[9]
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De este modo, la descripción y notificación de los elementos de hecho por los cuales se alegue una eventual infracción a un TII, será en los hechos lo que entregue las bases al Estado Anfitrión para aproximarse de manera adecuada a una posible solución amistosa a la controversia con el inversionista. Sin embargo, este requerimiento debe cumplirse cabalmente. De lo contrario, un tribunal de inversión podría considerar que reclamaciones nuevas o no especificadas en la manera prescrita en el TTI, no podrán ser sometidas a su conocimiento.
III. La búsqueda de una salida amigable al conflicto: obligación de mejores esfuerzos y su cómputo
Cabe preguntarse, entonces, cuáles son los efectos que tienen estas cláusulas de resolución amistosa de conflictos sobre el arbitraje internacional de inversión. En Teinver v. Argentina, bajo el TBI Argentina-España (1991), el Tribunal sostuvo que la búsqueda de una solución amigable al conflicto -a través de consultas y negociaciones- constituye una obligación de mejores esfuerzos previa al arbitraje. Según el Tribunal, aquello implica que las partes, tras el envío de la primera solicitud de consulta que se establecen en los TTI, no pueden quedarse de brazos cruzados durante el período de enfriamiento a la espera de la llegada de un eventual acuerdo. Al contrario, deben efectuar todo lo que esté a su alcance para arribar a dicho arreglo:
“El Tribunal está de acuerdo con las Demandantes en que el Artículo X (1) puede interpretarse razonablemente como una obligación de “mejor esfuerzo” que obliga a las Partes a intentar resolver amigablemente su controversia. No obstante ello, sería demasiado literal interpretar la disposición del Artículo X (2) de que “no pudiera ser dirimida dentro del plazo de seis meses” como una simple exigencia de que las Partes deban esperar seis meses desde iniciada la controversia antes de proceder al próximo paso en el proceso de resolución de controversias. La interpretación más natural del Artículo X (1) y (2) leído de forma conjunta es que las Partes deben hacer cuanto esté a su alcance para resolver amigablemente la controversia, y que deben hacerlo durante seis meses antes de proceder a la etapa siguiente.”[10]
El mismo Tribunal sostuvo que, para dar cuenta del cumplimiento del plazo de seis meses del período de espera, su cómputo inicia no desde la supuesta fecha en que el inversionista indica que el Estado Anfitrión habría incumplido el TTI, sino desde que ha existido una efectiva comunicación de aquel hecho. En definitiva, el Tribunal requirió que al menos las partes hubieran mantenido un intercambio de opiniones respecto de la supuesta infracción al TTI:
“En la medida en que el requisito de los seis meses tiene por objeto ofrecer al estado receptor la oportunidad de resolver el problema antes de someter la controversia a arbitraje, si se computara el plazo desde la fecha del incumplimiento, este objetivo no se cumpliría. Sin un intercambio de opiniones, la Demandada no podría haber tenido idea de que el inversor consideraba que la Demandada había incurrido en incumplimiento.”[11]
Sin embargo, existen TII que hacen este requerimiento aún más formal. En otros términos, no basta un intercambio de opiniones sobre la disputa, el que desde luego puede ser oral. Por ejemplo, conforme al artículo 9.18.2 CPTPP, el demandante debe efectivamente “entregar al demandado una solicitud por escrito para la realización de consultas incluyendo una breve descripción de los hechos relativos a la medida o medidas en cuestión.” Luego de ello, los tribunales de inversión deberán sopesar el cumplimiento de esta obligación de acuerdo con el comportamiento de las partes a lo largo del período de enfriamiento, pues, normalmente, el mero inicio o desarrollo de consultas y negociaciones no otorga per se jurisdicción al tribunal arbitral que en definitiva resolverá la disputa de no ser posible alcanzar un arreglo previo.
a) Tendencia jurisprudencial estricta: falta de jurisdicción del tribunal de inversión
La jurisprudencia del Derecho de Inversión ha demostrado la importancia de observar estas exigencias y requerimientos antes de comenzar cualquier procedimiento arbitral, al punto de que algunos tribunales han fallado carecer de jurisdicción ante el incumplimiento del período de espera por parte del inversionista, dado que aquellos serían parte de una regla que condicionaría el consentimiento del Estado Anfitrión para someter la controversia a arbitraje.[12]
En Burlington Resources Inc. v. Ecuador, la República del Ecuador, en el contexto de una disputa en el marco del TBI Ecuador – Estados Unidos (1993), argumentó precisamente que el demandante no habría observado la obligación de realizar la consulta y de negociar previamente por un periodo de seis meses antes de iniciar el arbitraje. El Tribunal de inversión decidió qué:
“Al imponer a los inversores una obligación de expresar sus desacuerdos al menos con una antelación de seis meses a la sumisión a arbitraje de una controversia relativa a una inversión, el Tratado efectivamente le acuerda a los Estados receptores el derecho a ser informados de la controversia al menos seis meses antes de que sea sometida a arbitraje. El propósito de este derecho es conceder al Estado receptor la oportunidad de solucionar la controversia antes de que el inversor someta la controversia a arbitraje. En este caso, la Demandante privó al Estado receptor de esta oportunidad. Ello es suficiente para negar jurisdicción.”[13]
En sentido similar, el tribunal arbitral en Murphy Exploration and Production Company International v. República del Ecuador, también sobre la base del TBI Ecuador – Estados Unidos (1993), estableció que el período cooling-off no es optativo para el inversionista, quien se encuentran obligado a realizar los procesos de consulta y negociación para poder estar habilitado para iniciar un arbitraje CIADI:
“A juicio de este Tribunal, la exigencia de que las partes deban procurar intentar resolver su controversia, mediante consultas y negociaciones, durante un período de seis meses, no es, como pretende la Demandante y han sostenido algunos tribunales “una regla procesal” o una etapa “de naturaleza no obligatoria y procesal” que el interesado puede satisfacer o no. Por lo contrario, se trata de un requisito fundamental que debe cumplir, obligatoriamente, la parte Demandante, antes de presentar un arbitraje conforme a las normas del CIADI.”[14]
En un fallo más reciente, el tribunal en Supervisión y Control, S.A. v. The Republic of Costa Rica, confirmó la jurisprudencia de los tribunales que conocieron las reclamaciones en contra de Ecuador, pero esta vez en el marco del TBI Costa Rica – España (1999), estableciendo que, el no realizar la notificación de la consulta, ni efectuar las negociaciones previas al arbitraje, constituye una violación del TTI que implica que cualquier reclamación en infracción a dichos requisitos resultará inadmisible de ser conocida en el arbitraje:
“El Tribunal desea recordar la importancia de una notificación adecuada, que es un elemento importante del consentimiento del Estado al arbitraje. En efecto, una notificación adecuada permite al Estado examinar y posiblemente resolver la controversia mediante la negociación. El hecho de no notificar debidamente al Estado receptor de la inversión de la existencia de una controversia constituye una violación del artículo XI.1 del Tratado. Esto implica que cualquier reclamación que no haya sido notificada es inadmisible en el procedimiento respectivo, porque no se ha agotado el proceso de negociación previo acordado por las partes.”[15]
b) Tendencia jurisprudencial flexible: no constituye un requisito jurisdiccional
No obstante, en la jurisprudencia de inversión es posible encontrar decisiones más flexibles respecto a la materia. En dichos casos, los tribunales consideraron al período de cooling-off como una mera formalidad (una regla o directriz procesal), y no un requisito de carácter obligatorio que pueda obstar a la jurisdicción del tribunal ni impactar en el consentimiento de las partes para arbitrar.[16] En efecto, el tribunal en Bayindir Insaat v. Pakistan, sobre la base del TBI Pakistán-Turquía (1995), decidió que la notificación de la consulta, para efectos de dar inicio al período de espera, no era un requerimiento jurisdiccional:
“El Tribunal observa que Pakistán no ha negado que el objetivo principal del Artículo VII del TBI es prever la posibilidad de una solución de la controversia. En opinión del Tribunal, la finalidad del requisito de notificación es permitir las negociaciones entre las partes que puedan conducir a una solución. Es significativo que el Artículo VII(2) no diga que estas controversias “no se resuelvan” en un plazo de seis meses, sino que “no puedan resolverse” en un plazo de seis meses, cuya redacción implica una expectativa de que se realicen intentos de solución (…). El Tribunal está de acuerdo con la opinión de que el requisito de notificación no constituye un requisito previo a la jurisdicción. Contrariamente a la posición de Pakistán, el incumplimiento de este requisito no es “fatal para el caso del demandante” (Tr. J., 222:34). Como señaló Bayindir, exigir una notificación formal significaría simplemente que Bayindir tendría que presentar una nueva solicitud de arbitraje y reiniciar todo el procedimiento, lo que no beneficiaría a nadie (Tr. J., 184:18 y ss.).”[17]
En sentido similar, el tribunal en Biwater Gauff v. Tanzania, confirmó, sobre la base del TBI Tanzania – Reino Unido (1994), que el periodo de espera no constituía una fuente de su jurisdicción, sino que simplemente una cláusula de naturaleza procesal no obligatoria:[18]
“Sin embargo, en opinión del Tribunal Arbitral, interpretado correctamente, este plazo de seis meses es de carácter procesal y orientativo, más que jurisdiccional y obligatorio. Su objetivo subyacente es facilitar las oportunidades de llegar a un acuerdo amistoso. Su propósito no es impedir u obstruir los procedimientos de arbitraje, cuando dicha solución no es posible. El incumplimiento del plazo de seis meses, por lo tanto, no impide que este Tribunal Arbitral proceda. Si lo hiciera, la disposición tendría curiosos efectos, entre ellos
– impedir la prosecución de una demanda, y obligar al demandante a no hacer nada hasta que hayan transcurrido los seis meses, incluso cuando las nuevas negociaciones sean evidentemente inútiles, o el acuerdo obviamente imposible por cualquier razón;
– obligar al demandante a reanudar un arbitraje iniciado demasiado pronto, aunque el plazo de seis meses haya transcurrido cuando el Tribunal Arbitral examine el asunto.”[19]
c) Opinión doctrinal ecléctica
Sin embargo, el profesor Christoph Schreuer es de una opinión práctica, pues lo relevante para él sería determinar sí dentro del periodo de enfriamiento las partes podrían o no arribar a un acuerdo. Entonces, de acuerdo con Schreurer, si tempranamente es sabido que las partes no podrán alcanzar un acuerdo, resultaría del todo innecesario y sumamente gravoso económicamente para las partes que éstas sean remitidas por el tribunal arbitral a cumplir con el período de espera, en circunstancias que aquel intento resultará en vano:
“La cuestión de si un periodo de espera obligatorio es jurisdiccional o procesal es de importancia secundaria. Lo que importa es si hubo o no una oportunidad prometedora de llegar a un acuerdo. No tendría mucho sentido declinar la jurisdicción y enviar a las partes de nuevo a la mesa de negociaciones si éstas son obviamente inútiles. La negociación sigue siendo posible mientras el procedimiento de arbitraje esté pendiente. Incluso si la institución del arbitraje fuera prematura, obligar al demandante a iniciar un nuevo procedimiento sería una solución muy poco económica.”[20]
Sin embargo, dicha opinión no ha sido compartida por ciertos tribunales internacionales de inversión. Por ejemplo, el Tribunal en Guarachi America, INC v. El Estado Plurinacional de Bolivia, en el marco de los TBI Bolivia – Reino Unido (1988) y Bolivia – EE.UU (1998), dio por asentado que las negociaciones entre las partes serían infructuosas, sin embargo, aquellas eran parte de las exigencias del periodo de espera establecido en el TBI, y no podía ser sorteadas ni modificadas por el Tribunal:
“El Tribunal está consciente de que las circunstancias particulares del presente caso podrían permitir suponer que aplicar el período general de negociación previa previsto por el TBI a los llamados ‘Nuevos Reclamos’ constituiría una pérdida de tiempo. En efecto, el hecho de que Bolivia haya expropiado las inversiones de las Demandantes lleva al Tribunal a creer que los efectos prácticos del fundamento lógico detrás de la teoría y la regla de la negociación previa habrían sido, al final, inexistentes. Sin embargo, las Demandantes tenían conocimiento absoluto de la regla en juego en este caso y no habría sido difícil cumplir con el período de negociación previa; lo que de hecho no ocurrió. El Tribunal no tiene el mandato de ‘reescribir’ el TBI.”[21]
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De esta manera, es posible concluir respecto del periodo de espera que:
a) Las partes deben hacer todo lo que esté a su alcance durante el periodo de enfriamiento para resolver amigablemente la controversia a través de los medios no adversariales de resolución de conflictos, e.g. consultas y negociaciones.
b) El cómputo del período de enfriamiento comenzará tras la efectiva entrega por parte del inversionista al Estado Anfitrión, de una solicitud por escrito para la realización de consultas, incluyendo una breve descripción de los hechos relativos a la medida o medidas que implicarían una infracción al TII.
c) La tendencia jurisprudencial que actualmente parece prevalecer, es aquella que ha decidido que el cumplimiento del periodo de espera no es una simple “regla procesal” o una etapa de naturaleza no obligatoria para el inversionista, sino que un requisito fundamental que debe ser cumplido cabalmente, pues, de contrario, el tribunal arbitral sentenciará carecer de jurisdicción, dado que el período de enfriamiento es considerado como una condición del consentimiento del Estado Anfitrión para someter la controversia a arbitraje.
d) Los tribunales de inversión deberán sopesar el cumplimiento de esta obligación de acuerdo con el comportamiento de las partes a lo largo del período de enfriamiento, ya que, conforme al tenor de ciertas cláusulas en los TII, el mero inicio o desarrollo de consultas y negociaciones, no otorga per se jurisdicción al tribunal arbitral que en definitiva resolverá la disputa de no ser posible alcanzar un arreglo previo.
Dentro de los próximos seis meses sabremos el resultado del periodo de enfriamiento iniciado por Ohio y Chilena Consolidad con el Estado de Chile. Si el resultado de las consultas y negociaciones entre las partes es exitoso, las partes lograrán alcanzar un acuerdo. De otro modo, resultará muy probable que las aseguradoras inicien los arbitrajes de inversión en contra de nuestro país.
[1] Véase: https://www.df.cl/noticias/mercados/pensiones/consorcio-va-a-la-corte-suprema-tras-fallido-recurso-de-proteccion-por/2021-06-03/094653.html.
[2] Véase: [https://www.latercera.com/pulso/noticia/penta-vida-presenta-un-recurso-de-ilegalidad-contra-la-cmf-por-circular-que-afecta-el-patrimonio-de-las-aseguradoras/PQ6WOBCN4FHHPLYLGRE247OSQI/]
[3] Véase: CIAR Global: [https://ciarglobal.com/ohio-envia-aviso-de-arbitraje-a-chile-por-adelanto-de-rentas-vitalicias/] y [https://ciarglobal.com/segundo-aviso-de-arbitraje-a-chile-por-retiro-de-rentas-vitalicias/]
[4] Sobre otros requisitos procesales establecidos en los arbitrajes internacionales de inversión, en el contexto del TPP-11, véase: Padilla Parot, Ricardo. Algunas notas sobre las tendencias jurisprudenciales aplicables a la regulación del arbitraje establecido en el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico. En Revista Chilena de Derecho Privado, N° 34, 2020.
[5] McLachlan, Campbell, Shore, Laurence & Weiniger, Matthew (2017). International Investment Arbitration–Substantive Principles. Oxford: Oxford University Press, pp. 53 – 55.
[6] Legum, Barton (2010). “An overview of procedure in an investment treaty arbitration”, in Katia Yannaca-Small (ed.). Arbitration Under International Investment Agreements: A Guide to the Key Issues. Oxford: Oxford University Press.), pp. 91 – 93.
[7] Alps Finance v. The Slovak Republic (2011), Ad hoc arbitration, Viena, párrafos 200 y 209.
[8] Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. The Argentine Republic (2004), ICSID Case No ARB/01/3, January 14, párrafo 88.
[9] Supervisión y Control, S.A. v. The Republic of Costa Rica (2017), ICSID Case No ARB/12/4 párrafo 341.
[10] Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. y Autobuses Urbanos del Sur S.A. v. la República Argentina (2012), caso Ciadi No ARB/09/1, párrafo 108.
[11] Teinver S.A., Transportes de Cercanías y Autobuses Urbanos del Sur S.A. v. La República de Argentina (2012), caso Ciadi No ARB/09/1, párrafo 111.
[12] Así fue decidido por el Tribunal en Guarachi America, INC v. El Estado Plurinacional de Bolivia, al establecer que “la redacción explícita, que exige una notificación escrita y el vencimiento de un período de seis meses desde esa notificación, lleva al Tribunal a considerar que el ‘período de negociación previa’ limita el consentimiento de las Partes Contratantes al arbitraje internacional.” Guarachi America, INC y Rurelec PLC v. El Estado Plurinacional de Bolivia (2014), caso CPA No 2011-17,párrafo 388. En un sentido similar, el tribunal de Enron v. Argentina sentenció que “aquel requerimiento, desde el punto de vista de este Tribunal, es uno de naturaleza jurisdiccional. El incumplimiento a aquel requerimiento resultaría en una declaración de falta de jurisdicción.” Enron Corp and Ponderosa Assets, LP v. Argentina, decisión sobre jurisdicción, ICSID Case N° ARB/01/3, párrafo 88.
[13] Burlington Resources Inc. v. República del Ecuador (2010), caso CIADI No ARB/08/5, párrafo 315.
[14] Murphy Exploration and Production Company International v República del Ecuador (2010), caso CIADI No ARB/08/4, párrafo 149.
[15] Supervisión y Control, S.A. v. The Republic of Costa Rica (2017), ICSID Case No ARB/12/4, párrafos 339 – 340.
[16] Redfern, Alan & Hunter, Martin (2015). International Arbitration. Oxford: Oxford University Press, p. 459. El tribunal en Ronald S. Launder v. The Czech Republic, también acogió esta tendencia jurisprudencial: “However, the Arbitral Tribunal considers that this requirement of a six-month waiting period of Article VI(3)(a) of the Treaty is not a jurisdictional provision, i.e. a limit set to the authority of the Arbitral Tribunal to decide on the merits of the dispute, but a procedural rule that must be satisfied by the Claimant. As stated above, the purpose of this rule is to allow the parties to engage in good-faith negotiations before initiating arbitration (…). To insist that the arbitration proceedings cannot be commenced until 6 months after the (…) Notice of Arbitration would, in the circumstances of this case, amount to an unnecessary, overly formalistic approach which would not serve to protect any legitimate interests of the Parties.” Ronald S. Launder v. The Czech Republic (2001), UNCITRAL, párrafos 187 y 190.
[17] Bayindir Insaat Turizm Ticaret VE Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan (2005), ICSID Case No ARB/03/29, párrafos 98 y 100.
[18] En el mismo sentido, Ronald S. Lauder v. Ther Czech Republic, Final Award, UNCITRAL, párrafo 188.
[19] Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania (2008), ICSID Case Nº ARB/05/22, párrafo 343.
[20] Schreuer, Christoph (2008). “Chapter 21: Consent to Arbitration.” En Peter Muchlinksi, Federico Ortino & Christoph Scheuer (eds.). International investment law. Oxford: Oxford University Press, p. 846.
[21] Guarachi America, INC y Rurelec PLC v. El Estado Plurinacional de Bolivia (2014), caso CPA No 2011-17, párrafo 386.
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