De vueltas sobre la prisión preventiva

Enrique Letelier Loyola“… Si se trataba de evitar el tradicional peligro de obscurecimiento de la investigación y otros que puedan atribuirse al proceso en su conjunto, el legislador debió indicarlo expresamente…”

Enrique Letelier Loyola
Profesor Asistente Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Antofagasta. Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca.

Dos casos relevantes

Durante la última semana de mayo pasado al menos dos acontecimientos relacionados con la prisión preventiva fueron noticia nacional: la resolución de la Corte de Apelaciones de Santiago que revocó la medida cautelar de arresto domiciliario dictada por el 14º Juzgado de Garantía, imponiendo en su lugar la prisión preventiva en contra del subinspector de la PDI, Flavio Torres, imputado por el delito de apremios ilegítimos; y la revocación de la prisión preventiva que pesaba sobre el imputado Emilio Berkhoff, que resolvió la Corte de Apelaciones de Concepción frente a una solicitud carente de peticiones concretas formulada por el Ministerio Público, en una investigación  por los delitos de daños, incendio y robo con intimidación.

Probablemente ambos hechos han sido noticia antes por la identidad de los imputados, que por referirse a la más gravosa de las cautelas personales en el proceso penal. Sin embargo y obviando esta observación que mal mirada podría interpretarse como representativa de sanción marginal que el proceso penal inflige al imputado, lo cierto es que son decisiones que no carecen de relevancia para el futuro de la investigación, los derroteros del proceso y los destinos del sujeto pasivo de la persecución penal.

Diagnóstico sintetizado

Nos presentamos en el contexto iberoamericano como uno de los países que, siguiendo la marcada tendencia reformadora latinoamericana de los años noventa en adelante, ha abandonado el modelo inquisitivo de investigación y justicia penal, para adoptar uno que se aviene más con los principios políticos de un Estado democrático de Derecho y que podemos sintetizar en viejas aspiraciones del proceso penal: el derecho a un juicio oral y público, la prohibición de persecución penal múltiple, el derecho al juez natural, la prohibición de la reforma peyorativa y la estricta separación entre los roles de investigar, acusar y juzgar. Se suman a ellas la consideración del imputado como un sujeto del proceso, la mejoría del estatuto de la victima y la regulación institucional del Ministerio Público.

Pero curiosamente el legislador chileno –mas si uno compara el contexto internacional nada de curioso hay en lo que diremos– innovó bastante poco en el régimen de la prisión preventiva a la hora de dotarla de regulación en el Código Procesal Penal de 2000. Antes bien, lo que hizo fue tomar algunas disposiciones del Código de Procedimiento Penal de 1906, adecuarlas a los principios del sistema de corte acusatorio, a la estructura del proceso y a las reformas orgánicas, mantenido eso sí y bastante incólumes las normas sobre otorgamiento de esta medida cautelar  (ex artt. 274 y 277 C de PP).

Así las cosas, tenemos un primer diagnóstico: en nuestro sistema se concibieron todas las cautelas personales con las clásicas finalidades que ya cumplían en el que se quiso abandonar, esto es, impedir el peligro de obscurecimiento, el de fuga y el de reiteración.

Para intentar un diagnóstico actual de la configuración normativa de la prisión preventiva chilena, al menos deben tomarse en cuenta dos elementos relevantes, amén de la evidente opción por el modelo de corte acusatorio y adversativo: la posición del Juez de Garantía, por antonomasia,  como agente no adjudicatario, y la configuración actual de la prisión preventiva luego de sucesivas mutaciones legislativas.

Posición del Juez de Garantía

Si bien el Código Orgánico de Tribunales asigna algunas funciones adjudicatarias el Juez de Garantía (art. 14 c, d y e), lo cierto es que tanto en Chile cuanto en el panorama latinoamericano comparado, aquél ha sido concebido como el agente de la jurisdicción garante de los derechos de los intervinientes, tanto en las actuaciones de la investigación, cuanto en el desarrollo de las audiencias. Y es en ese rol que el Juez de Garantía despliega la función jurisdiccional alejado de los problemas de la aplicación concreta del ius puniendi a unos determinados hechos establecidos por la sentencia penal, competencia ésta radicada primordialmente en el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal (art. 18 a COT).

El CPP se encarga de relevar el carácter cautelar y por ende instrumental de la prisión preventiva, entendiéndose siempre que, a pesar de la homogeneidad entre los efectos de la cautela y una pena privativa de la libertad, la prisión preventiva jamás puede constituir una pena anticipada, ni menos aplicarse con esos fines. Entonces, enfrentado el Juez de Garantía a la difícil tarea de decidir sobre la aplicación de una cautela personal en contra del imputado, no actúa –insistimos– como juez adjudicatario.

El diseño vigente de la prisión preventiva y la desnaturalización de la instrumentalidad

Decíamos que el legislador chileno poco innovó en la más poderosa cautela personal; más bien ordenó y sistematizó los supuestos de procedencia, destacando el rol del Juez de Garantía como garante de la legalidad de su otorgamiento en la tutela de los intereses de los justiciables. En aquello que se ha dado en llamar “supuesto material”, a saber hecho punible y participación en grado de fumus, se mantuvo la línea tradicional del Código de 1903 (incluso con los mismos errores en su redacción). Algo similar ocurrió, en los inicios, tratándose de la “necesidad de cautela”, pues –anticipábamos- los tradicionales peligros de obscurecimiento de la investigación, fuga del imputado y reiteración de conductas delictuosas, se mantuvieron como fundamentos del periculum.

Pero precisamente ha sido en el presupuesto de los peligros que esta medida pretende evitar donde el legislador, haciendo uso de una técnica a veces muy discutible –repárese en la permanente mutación, bajo criterios de emergencia, que los institutos control de identidad, detención por flagrancia y prisión preventiva han sufrido desde 2002 en adelante- ha intervenido progresivamente. La modificación de la norma general del art. 139 en el sentido que el juez ha de considerar además las finalidades del “procedimiento” (¡!)  abre un abanico de posibilidades que, si se desarrollan al tenor de los específicos criterios que con profusión desarrollan los incisos 2º a 5º del art. 140 CPP, frutos de la sucesivas intervenciones legislativas, ponen en entredicho un cualidad básica de toda actividad cautelar: su instrumentalidad.

Y aunque lo que decimos acá ha sido puesto de resalto por estudiosos de mayor versación, el legislador se ha encargado en poner acento más sobre el por qué de la prisión preventiva, que en al para qué de la misma. El diagnóstico salta a la vista: si el Juez de Garantía ha de tomar especialmente en cuenta, a la hora de decidir sobre la imposición de esta medida, la existencia de procesos pendientes, las condenas anteriores que pesan sobre el mismo imputado (cumplidas o no), la sujeción del mismo a alguna cautela personal, o la circunstancia de hallarse cumpliendo una condena bajo la modalidad de alguna medida sustitutiva o en libertad condicional, en nada debe responder a la pregunta sobre la instrumentalidad de esta gravosa medida con relación a la investigación o al proceso incoado (para qué sirve), sino a la pregunta sobre la conducta del agente frente a la norma penal (por qué el imputado es peligroso), con independencia de las particulares circunstancias de la imputación actual.

De otra parte, si el Juez de Garantía –insistimos que en su función cautelar no actúa la jurisdicción en su faz de adjudicación- debe tomar especialmente en cuenta la gravedad de la pena asignada al delito (y más aun si tiene asignada pena de crimen), el número de delitos que comprenda la imputación, su carácter (excursus: que se trate de simples delitos crímenes; o también que se trate de delitos pluriofensivos, continuados o reiterados; de resultado, de peligro concreto o abstracto; o incluso, bajo criterios extrajurídicos, delitos de escasa o gran relevancia social, etc.) y la modalidad comisiva del grupo o pandilla, ha de colocarse en la posición de evaluar la reacción penal que sufriría un imputado responsable del delito. En otras palabras, se coloca al Juez de Garantía que resuelve sobre la cautela personal, en posición de adjudicación.

La afirmación que bajo los supuestos descritos supra el Juez de Garantía se encuentra frente a un imputado fuertemente tentado a no comparecer a las actuaciones de la investigación y del proceso, resulta sistémicamente incoherente. Atenta contra la coherencia del sistema, en primer lugar, pues en un grado de verosimilitud se logra si no destruir, al menos remecer con fuerza la presunción de inocencia (admitimos que el argumento es débil, por la propia debilidad de la presunción de inocencia en nuestros procesos penales tan invasivos); en segundo lugar, pues todos esos criterios especiales permiten al Juez de Garantía calificar que la libertad de un imputado sea o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, cuestión que poco tiene que ver con el peligro de incomparecencia, sino más bien con el peligro de reiteración (segundo excursus: claro que el peligro de reiteración está íntimamente vinculado con la finalidad de prevención especial de la pena, con lo que seguimos hablando de una conexión entre la medida cautelar y la posible reacción punitiva).

Si bien el peligro de “fuga” permanece solapado en los criterios de peligrosidad del agente y gravedad de la reacción penal, lo cierto es que sí hay criterios normativos específicos para evaluar la existencia de tal peligro en las modificaciones que experimentó el art. 141 (vg. Incumplimiento de las medidas cautelares del art. 155 CPP, incomparecencia a la audiencia de juicio oral).

Reflexiones finales:

  • A poca vigencia del CPP, el legislador emprendió sucesivas modificaciones a la prisión preventiva, alterando y agregando finalidades y criterios de otorgamiento no comprendidos en su diseño original. A la par, redujo las hipótesis en que resulta legalmente improcedente, amén de las que permiten su reemplazo por una caución.
  • Resulta ambiguo el mandato que coloca a la prisión preventiva como una medida cautelar instrumental de las “finalidades del procedimiento” (entendemos que debió decirse investigación y proceso), pues si se trataba de evitar el tradicional peligro de obscurecimiento de la investigación y otros que puedan atribuirse al proceso en su conjunto, el legislador debió indicarlo expresamente, por mor de conservar la coherencia con el claro e inequívoco mandato del art. 5 del CPP.
  • Está claro que las mayores modificaciones en cuanto a los criterios que llevan al Juez de garantía a adoptar o no la medida han recaído sobre la necesidad de cautela. Y en ellos, a propósito de eso que se denomina “peligro para la seguridad de la sociedad”, se mezclan a todas los criterios que apuntan a la gravedad de la reacción penal y a la conducta del agente, los que conjugados no hacen sino colocar al Juez frente a la necesidad de responder a la pregunta si el imputado es o no peligroso y si finalmente deberá o no cumplir una pena que lo disuada de reiterar su conducta delictuosa. Así las cosas y en estos cauces, el carácter la instrumental de esta medida cautelar se pone en jaque.
  • El peligro de fuga no aparece precisa ni adecuadamente cautelado en los criterios del art. 140, pues varios de ellos no necesariamente describen a un agente que carezca de los estímulos para presentarse a la investigación y al eventual juicio. Antes bien, lege ferenda, resulta necesario que el legislador explicite que esa es una finalidad instrumental de la prisión preventiva y la regule así, fijando criterios relacionados precisamente con el peligro de incomparecencia, pues  la coherencia interna del ordenamiento procesal penal exige que nunca se pierda de vista el mandato del art. 5 del propio CPP.

Leave a Comment


*