Jorge Cortez Matcovich

“…Doctrina y jurisprudencia comparadas ofrecen múltiples ejemplos de medidas que se traducen en órdenes de cesación, abstención y prohibición, que tienen en común el hecho de ser resoluciones que importan un concreto deber de actuar…”
 
Gonzalo Cortez Matcovich
Universidad de Concepción
 
Recientemente, en el contexto de un conflicto suscitado con ocasión de un contrato de distribución y exhibición de material televisivo, frente a la comunicación de la empresa proveedora de su voluntad de poner término anticipado al contrato y eliminar de su parrilla programática las señales televisivas de la que son titulares los requirentes, un tribunal de Santiago ha decretado la medida cautelar consistente en prohibir a la empresa proveedora del servicio de televisión por cable de comunicar a sus clientes la terminación del contrato de distribución y exhibición de materiales televisivos, prohibiéndosele comunicar el cese de la señal de los canales, como también de realizar cualquier acto material o jurídico que suponga el término de la transmisión de éstos, manteniendo su obligación de distribuir y exhibir los materiales televisivos, y demás obligaciones del Contrato.[1]
 
En este caso –extensible, por lo demás, a todos aquellos relativos a los denominados contratos de suministro– la medida cautelar se identifica en términos prácticos con la tutela que se pretende por vía definitiva, contraviniendo así un postulado básico de la doctrina tradicional que enseña que la medida cautelar no puede satisfacer anticipadamente, es decir, que el contenido o efecto de la medida cautelar no puede ser idéntico al resultado que se busca con la acción deducida en el proceso.
 
Sin embargo, la realidad de la contratación moderna ha impuesto la necesidad de extender la eficacia de la tutela cautelar, superando los efectos del mero aseguramiento, integrándola con mecanismos más dinámicos.
 
El problema concreto, como lo ha puesto de relieve la doctrina autorizada, es que la limitación de los efectos de las medidas cautelares al mero aseguramiento, implica tolerar una consecuencia más grave que una tutela anticipada, cual es que durante la pendencia del proceso el litigio esté siendo resuelto extraprocesalmente mediante la autotutela de alguna de ella. En el caso concreto, frente a la decisión de suspender la señal televisiva, ninguna de las medida típicas resultaba idónea para la protección de la situación jurídica cuya cautela se pretendía, de forma tal que una cautela de meramente asegurativa habría significado la inefectividad de la sentencia que resolviera el proceso principal.
 
En este contexto, doctrina y jurisprudencia comparadas ofrecen múltiples ejemplos de medidas que se traducen en órdenes de cesación, abstención y prohibición, que tienen en común el hecho de ser resoluciones que importan un concreto deber de actuar, tanto para hacer como de no hacer impuesta al sujeto pasivo de la medida. La específica medida decretada por el tribunal se enmarca en el entramado de todas aquellas consistentes en la prohibición de cesar o interrumpir la realización de una prestación que se viniera llevando a cabo, que tienen como particularidad que no implican el cese de una concreta actividad o de una conducta, sino la imposición al demandado de una obligación de hacer consistente en continuar realizando lo que ya estaba haciendo, prohibiendo temporalmente la interrupción de un contrato de suministro cuando tal interrupción pueda conllevar la imposibilidad o graves dificultades para producir un determinado producto o prestar un servicio.
 
En el plano sistemático doctrinal, convendría superar la clasificación dual tan difundida entre medidas cautelares conservativas y las innovativas e introducir una clasificación tripartita de las mismas, distinguiendo entre medidas de mero aseguramiento, como las previstas en el CPC, las conservativas y las anticipatorias. Las medidas cautelares conservativas se identifican con aquellas que apuntan a conservar la situación existente al plantearse el litigio, evitando su alteración, tanto por una conducta activa, como por una omisiva, cuya legitimidad o conformidad a Derecho precisamente ha de resolver la sentencia del proceso principal. Esta clase de medidas se sitúan entre las meramente asegurativas y las provisionalmente satisfactivas. El caso que se comenta pone en evidencia que esta clase de medidas van más allá del mero aseguramiento porque pese a que su objeto es la conservación del statu quo, su eficacia trasciende el mero aseguramiento, por cuanto en cuanto brindan protección a derechos e intereses que, de esta manera, podrían estar siendo satisfechos.
 
También es un llamado de atención para quienes trabajan la futura regulación del proceso civil, para que por fin se reconozca en ella, con carácter general, esta clase de medidas. Si nuestro ordenamiento admite medidas cautelares de abstención, no puede coherentemente oponer un obstáculo radical a medidas cautelares consistentes en órdenes provisionales de hacer o de entregar determinadas cosas, bajo el argumento de que se estaría accediendo a una ejecución sin título o a una tutela anticipada.
 
[1] Resolución de 22 de febrero de 2016, del 22º Juzgado Civil de Santiago, Rol Nº C-4469-2016.