Autora: Daniela Horvitz Lennon

 

Muchas gracias muy buenas tardes. Lo primero por cierto, es un agradecimiento al Instituto Chileno de Derecho Procesal y particularmente a Claudio Díaz por haberme invitado y por el honor de estar entre de estos exponentes tan destacados. También al Instituto de Estudios Judiciales, y señalar que me parece que es una excelente iniciativa, porque en situaciones como las que nos encontramos, me parece absolutamente relevante que nos demos un espacio de evaluación de cómo está funcionando la normativa o el sistema que estamos implementando, y además también nos demos la oportunidad de discutir para introducir mejoras. Estamos en este panel compartiendo miembros de la judicatura, académicos y abogados litigantes, privados e institucionales -vale decir- estamos todos los estamentos que tenemos  la voluntad y el objetivo  de que el sistema de justicia funcione lo mejor posible.

 

Efectivamente en virtud de mi participación en organizaciones internacionales tengo que coincidir con lo que se ha señalado, que somos básicamente un país afortunado en términos que el sistema judicial no se ha visto detenido. Tenemos países vecinos como Argentina, Uruguay, Perú en que el sistema judicial se encuentra casi totalmente detenido hace más de 60 días.  Lo que se les viene después de esta suspensión va ser gravísimo, y lo que ha sucedido en este tiempo que el sistema no ha estado funcionando, por cierto, para los usuarios debe ser muy grave.

 

Mi exposición la voy a tratar de focalizar en 3 puntos, primero cuales son las normativas aplicables en estas situación en materia de familia (que no son necesariamente las mismas aplicables a otras áreas) y luego hacer alguna reseña de cuales son los inconvenientes formales y los inconvenientes de fondo que hemos experimentado durante este período

 

Respecto de:

 

I.- NORMAS QUE ESTAMOS APLICANDO.

Efectivamente y coincido con el profesor Tavolari en cuanto a la necesidad del uso adecuado del lenguaje normativo. Lo que se ha dictado y estamos aplicando son Autos Acordados y no actas.  Estamos aplicando:

 

1) El AA 51 que es del 31 de marzo; 2) La ley 21.226 que es de 2 de abril; 3)  Luego tenemos, los abogados de  familia, un acta de jueces presidente de Santiago y San Miguel de fecha 3 de abril; 4) AA 53 de 8 de abril y; 5) Finalmente tenemos un acta de comité de jueces de los tribunales de Santiago, que es sobre los cuales me atrevo hablar con propiedad, de fecha 15 de abril:

 

Respecto de las normativas, primero tengo que hacer un pequeño reclamo en cuanto a que lamentablemente no se escuchó a la Asociación de Abogados de Familia al momento de elaborar el proyecto de ley, y esa cuestión queda en evidencia cuando, por ejemplo, vemos la rigurosidad o el detalle con que se regularon las materias penales respecto de los juicios orales, los plazos para la formalización etc., y respecto de los asuntos de familia se hizo prácticamente en los mismos términos en generales que en materia laboral y civil, a pesar de que sabemos que los juicios de familia se llevan a cabo de  manera prácticamente en un 100% de forma oral y que habían varios momentos procesales sobre los cuales la ley pudo ser bastante más explícita.

 

Desde la perspectiva de la técnica legislativa a mi me llama la atención que el art. 1° de la ley parta señalando que la Corte Suprema “deberá ordenar la Suspensión de las audiencias” vale decir, es un imperativo. Pero, sin embargo, el mismo artículo 1° en el inciso 4to. Letra a) señala “podrá ordenar”, vale decir, ahí ya tenemos un primer problema, que como suele suceder con los abogados litigantes, mientras más se presta la interpretación probablemente más conflicto va acarrear. ¿Cuándo se puede suspender? Cuando efectivamente la realización de la audiencia implique se falte a los principios de bilateralidad, contradictoriedad, apreciación de la prueba, impulso procesal de partes, publicidad y garantías básicas debido proceso. Y la gran excepción es: Cuando se requiera la intervención urgente del tribunal.

 

Cuando entró en vigencia la ley, obviamente, la primera interrogación de los abogados fue “bueno, cuales son las materias que en materia de familia requieren de intervención urgente?” porque la mayoría de los temas que tratamos en familia son bastantes urgentes, considerando particularmente que existen derechos de niños, niñas y adolescentes involucrados.

 

El Art. 3 de esta norma se refiere también a la limitación de que no vaya a producirse INDEFENSIÓN. Y aquí en materia de familia hay un elemento que me parece que no podemos soslayar, y es que la gran mayoría de los usuarios de los tribunales de familia son representados por las Corporaciones de Asistencia Judicial y por las clínicas de determinadas universidades, entonces tenemos que pensar cuando resolvamos en esta materia, y tengamos cualquier decisión al respecto, si esas personas van a tener acceso (incluso antes de llegar al tribunal) a esa defensa. En mi opinión, si no podemos garantizar ese acceso a esa defensa, ya sea que el patrocinado no puede comunicarse con su abogado asignado o porque las dependencias no estén recibiendo gente, entonces estamos en el presupuesto del art. 3ro en términos de indefensión.

 

En cuanto al art. 4, que hace mención a la causal de ENTORPECIMIENTO, coincido también con una mención que hizo el profesor respecto al reparo de que el plazo para impetrar este entorpecimiento es de 10 días desde que cesa la causal que constituye el entorpecimiento.

 

En materia de familia la verdad es que es poco conciliable esta disposición con las etapas del procedimiento. Por qué? Un ejemplo simple: en una audiencia preparatoria se ofrece para efectos de la audiencia de juicio un peritaje. La ley de familia dispone que el informe pericial debe ser acompañado con 5 días de antelación a la realización de la audiencia; Como va a ser que quien quiera alegar el entorpecimiento vaya alegarlo 10 días después de que cese esa causal?, o sea, en términos generales  podría alegarlo hasta 10 días después que cese el estado de excepción constitucional. Y por qué pongo edte ejemplo (que estimo pudo preverse) porque puede producirse una cantidad de solicitudes de nulidad tremenda, en que un litigante temerario simplemente deje pasar el juicio y cuando se haya llevado a cabo todo el juicio, con el consiguiente costo procesal, dentro de este plazo de 10 días posterior al cese del estado de excepción alegar  el entorpecimiento, y así todo lo realizado haya perdido oportunidad. Claramente aquí faltó regularlo en materia más específica respecto de los procedimientos de familia. Lo lógico habría sido establecer que cualquier entorpecimiento se alegara con anterioridad  a la audiencia de juicio.

 

Respecto del art. 8 inciso 4° para nosotros es muy relevante, porque exime la obligación de la MEDIACION PREVIA que nosotros tenemos en varias materias. Pero es interesante es que también señala “u otra exigencia cuyo cumplimiento sea difícil de satisfacer” –y ya lo mencionó el profesor Nuñez- que hay que saber a qué tipo de requisitos está haciendo mención: ¿solamente a los requisitos procesales? porque por ejemplo existe hoy día algunos inconvenientes como la ratificación del poder, entonces es posible no ratificar el poder o no constituir un patrocinio y poder de la forma que lo establece el código procedimiento civil porque lo ha relevado el art. 8 en su inciso 4to?

 

Ahora en la práctica, respecto de esta falta de obligatoriedad de la presentación de la mediación previa, lamentablemente algunos tribunales de familia han dictado resoluciones solicitando que se acompañe la mediación dentro de un plazo perentorio para poder darle curso a la demanda, esperemos que esto deje de suceder.

 

Respecto al art. 9° en cuanto a la CAUSAL DE SUSPENSIÓN EN LA CORTE para la vista de una causa, la AAF ha hecho una presentación a la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago antes de ayer, respecto a reclamos reiterados de nuestros miembros en términos de que hay muchos problemas de audio y de conexión para efectos de los alegatos en las salas que son presenciales, vale decir, en que los Ministros están en la sala. Particularmente se están presentando problemas porque no se escucha la relación o hay dificultad para escuchar lo que mencionan los Ministros, y eso evidentemente es una infracción al debido proceso. Y en esto no tengo como no coincidir con el profesor Tavolari, en cuanto a que hay hacer una revisión respecto de cómo esta funcionando en la práctica el alegato por video conferencia.  Tenemos un caso en que una abogada de familia, finalmente por los problemas de conexión, debió alegar por teléfono.  Desde mi perspectiva un alegato por teléfono no cumple con los requisitos del debido proceso, ni los requisitos impuestos por la propia Ley 21.226.-

 

Otro elemento que nos podemos plantear respecto de esta causal del art. 9° es si esta suspensión a propósito de la calamidad  opera hasta el término del estado de catástrofe, hasta el término por ejemplo de la cuarentena de Santiago centro u opera por una semana como suelen operar el resto de las causales de suspensión? La verdad es que ahí ideal sería tener de parte de la excelentísima Corte Suprema una norma más específica a propósito de la dictación de los autoacordados, evitando las interpretaciones dispares por parte de las Salas.

 

Respecto del Art. 10° que señala que es obligación del tribunal tomar todas las medidas necesarias para que se cumplan las garantías judiciales, a mi me parece que aquí el vocablo utilizado es muy interesante, porque es carga del tribunal el resguardar que se cumplan todas estas garantías judiciales y no un deber de requerir de las partes.

 

En cuanto a las otras normas a las que he hecho mención, y muy rápidamente:

 

1.- El ACTA 51

Es importante que se dictó antes  de que entrara en vigencia  la ley,  y por lo tanto entiendo que la ley está por sobre este Auto Acordado, sin embargo n o siendo contradictorio, se sigue aplicando respecto del funcionamiento de los alegatos por vía remota. En este punto creo que es muy relevante, y por eso llama la atención que por ejemplo se haya hecho un alegato por vía telefónica, que el artículo 2do. señala específicamente que se “debe ver y escuchar” y por lo tanto, claramente, un alegato por vía telefónica no cumpliría con estos requisitos

 

2.- El ACTA 53

Y siempre hablando de lo que concierne a la judicatura de familia, el Art. 5° me parece absolutamente claro en cuanto al  límite que le impone a las actuaciones judiciales, y este es que es que no pueden los tribunales de familia decretar diligencias, o actuaciones, que generen indefensión; y que la video conferencia tiene que garantizar suficientemente todos los derechos establecidos en la ley.

 

El Art. 12° se pronuncia específicamente respecto de las notificaciones, que ha sido un tema muy relevante en materia de familia y efectivamente se autoriza expresamente a realizar notificaciones por ejemplo, por teléfono. Y aquí me permito conectarlo con lo que expresó la profesora Santibáñez y el fiscal Sepúlveda, respecto de las causas de violencia intrafamiliar. Efectivamente vemos muchas veces que se levanta un acta diciendo que se trató de tomar contacto telefónico con la víctima y no fue posible y, por lo tanto, (por ejemplo) no se decretan medidas cautelares.  Si el Auto Acordado va a contemplar específicamente la posibilidad de notificar por teléfono, tiene que hacerlo de manera tal, o los tribunales tienen que aplicarlo de manera tal, de que cumpla la misma función procesal que cumple una notificación personal o personal subsidiaria.

 

En cuanto al art. 18° se agradece particularmente en materia de familia porque aclara cuales son las materias (necesariamente) urgentes señalando que son:

 

– Las medidas protección

– Entrega inmediata

– Autorización de  salida del país

– Violencia intrafamiliar

– Regimen comunicacional con el padre no custodio

– Alimentos provisorios

 

Entonces esas materias si se van a conocer en audiencia, y el art. 19 deja abierta la puerta a los tribunales señalando también “otras urgencias calificadas, cuando exista un peligro inminente a la vida, a la salud, a la subsistencia”,vale decir, ahí les amplía las facultades a los tribunales de primera instancia para también fijar otro tipo de audiencias.

 

En cuanto al art. 22°, cuando se refiere a la comparecencia personal, a mi como abogado de familia me preocupa particularmente la posibilidad de contemplar que algún niño, niña o adolescente o persona de la tercera o cuarta edad tuviera que comparecer a un tribunal en forma personal. Ahí me parece que es imprescindible que haya un pronunciamiento más específico al respecto. Aunque en la práctica los Tribunales de Familia se han mostrado absolutamente criteriosos y cuidadosos al respecto.

 

El Art. 26 también es muy atingente para los tribunales de familia, porque dice relación con el ACCESO A LA  JUSTICIA DE PERSONAS VULNERABLES. Y en esto no puedo sino felicitar al Poder Judicial, porque ha implementado con bastante rapidez y con una buena campaña comunicacional la posibilidad de acceder a los tribunales por vía telefónica, portal informático de la página web, y  por vía Zoom directamente al centro de medidas cautelares, por ejemplo.

 

Finalmente, también se dictó muy rápidamente un Acta del Comité de Jueces, de fecha 15 de abril en Santiago,  que básicamente implementa distintas salas que van a conocer audiencias por vía remota de distintas materias. Y qué materias? Aquellas que los tribunales estiman son casos urgentes, como autorización de salida del país, susceptibilidad, adopción, etc. Pero también otras materias que permitan paliar el retraso en la tramitación de los juicios, como llamado a conciliación en juicios complejos. También habilita otras salas para efecto de que los consejeros técnicos tomen contacto con los abogados, y con las partes, para poder despejar agenda y avanzar en aquellos casos que se pueda avanzar. Rescato esta acta porque, por una parte es una excelente manifestación de la autonomía de los tribunales de primera instancia, y también porque es una manifestación del concepto que mencionó otro profesor el día de hoy, en cuanto a la necesidad del examen caso a caso: los tribunales de familia a través de estas actas de jueces, básicamente, lo que están diciendo es: estudiemos cada caso para saber como podemos avanzar, con las limitaciones de las circunstancias pero haciendose cargo del principio de inexcusabilidad.

 

II.- INCONVENIENTES

 

Respecto de los inconvenientes formales que hemos experimentado hasta ahora:

 

  • Receptores: Ha sido complejo conseguir funcionarios que estén trabajando habitualmente, y si aumentan los sectores de cuarentena va a ser prácticamente un impedimento absoluto, que los receptores puedan llevar a cabo su trabajo.
  • Centro notificaciones de los tribunales de familia: tiene exactamente el mismo problema que los receptores. Las actas de comité de jueces han intentado resolver este problema, estableciendo que el centro de notificaciones prioritariamente notifique solamente aquellas audiencias que si se van a realizar y que sean urgentes, y que se le ha impuesto a través del sistema de la OJV a los abogados la obligación de señalar un correo electrónico y un teléfono de contacto, de modo tal que esa sea la vía de notificación prioritaria, y entonces releve al centro de notificación de parte de su carga diaria.
  • Registro Civil: Es muy difícil, por ejemplo, proceder a la inscripción de determinadas sentencias, divorcios, cuidados personales, exequatur etc. Porque si bien se está haciendo vía interna u oficiando vía e mail, muchas veces tenemos problemas formales como que el mail destinado está colapsado o no responde.
  • Servicio Médico Legal: que está abocado claramente a otro tipo de situaciones sanitarias de mayor urgencia;
  • Audiencias confidenciales: nos preocupa a los abogados de familia, particularmente como si esto se mantiene en el tiempo, como se van a llevar a cabo las audiencia confidenciales con los niños. Parece ser un elemento que hay que estudiar con particular detención, para resguardar suficientemente el derecho de las partes, pero particularmente el derecho a ser oído y a la defensa de ese niño o niña. Cómo se comunica con el curador? Como se garantiza la privacidad efectiva de esa audiencia reservada?
  • Alegatos ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago: (no así en la excelentísima Corte Suprema que la mayoría reporta que no existe inconvenientes para comunicarse) problemas de conexión y/o de audio, además de dispar protocolo de anuncio de la tabla según la sala.

 

En cuanto a los inconvenientes de fondo:

 

  • Se ha producido un problema dramático con el incumplimiento de los regímenes comunicacionales con los padres no custodio. Hemos visto que la mayoría de las incidentes se resuelven prácticamente a través de resoluciones tipo, en que no se está examinando caso a caso qué es lo que sucede con ese grupo familiar particular, y con ese niño o niña, amparándose en el derecho a la salud y la existencia de la pandemia, sin hacer consideraciones particulares.
  • También tenemos el problema del incumplimiento del pago de las pensiones alimenticias, porque como resulta lógico no se están despachando órdenes de arresto, y eso indica que -unida a la recesión económica- aumentará el ya escandaloso nivel de incumplimientos.
  • En los casos de sustracción internacional tenemos el problema de las fronteras cerradas y la falta de disponibilidad para poder retornar a estos niños en caso de sentencias que dispongan su retorno.

 

Para terminar y cumplir con lo propuesto por Claudio al inicio, algunas sugerencias que creo, muy humildemente, serían importantes:

  • Promover la gestión por parte de los Consejeros Técnicos. A propósito de lo que el profesor Nuñez refería como “case Managment”. Estos asesores del tribunal pueden ser de vital ayuda para saber cual de sus causas podrían avanzar a través de audiencias virtuales o en las que es posible buscar alguna solución colaborativa.
  • Modificaciones legales: creo que es una excelente oportunidad para modificar el procedimiento de familia en términos de que:

– La prueba documental no sea incorporada en audiencia, sino que sea incorporada en forma escrita y la audiencia sea única y exclusivamente para hacer observaciones y sostener discusiones respecto de los documentos, pero no perder el tiempo del tribunal y de los abogados en leer cartolas, documentos, escrituras, etc.

 – También creo que hay que aprovechar la oportunidad de que se está discutiendo el proyecto de ley para que los deudores morosos de pensión alimenticia sean incorporadas al boletín comercial, para incorporar elementos como:

  • Cautelares especificas, como podrían ser el embargo en cuenta corriente, la prohibición para un deudor moroso de poder obtener tarjetas de crédito o créditos de consumo o hipotecario en el sistema financiero y finalmente
  • Regular expresamente la consideración de la deuda alimenticia en los procesos de insolvencias (y no solamente apor una circular de la Superintendencia), sino que  contemplarlo específicamente.