“…El 11 de septiembre de 2018 el Presidente de la República presentó ante la Cámara de Diputados un proyecto de ley que modifica el sistema registral y notarial chileno (mensaje Nº 115-366), reanudando de esta manera un proceso de reforma en estas áreas iniciado el año 2012…”
 
Claudio Meneses Pacheco
Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Valparaíso

 
El 11 de septiembre de 2018 el Presidente de la República presentó ante la Cámara de Diputados un proyecto de ley que modifica el sistema registral y notarial chileno (mensaje Nº 115-366), reanudando de esta manera un proceso de reforma en estas áreas iniciado el año 2012 con proyectos que no lograron transformarse en ley. En el mensaje de esta iniciativa, el Ejecutivo ha consignado nuevamente la necesidad que existe en nuestro país de adecuar el modelo de notariado a las exigencias del tráfico jurídico contemporáneo, caracterizado por la globalización y la creciente relevancia del uso de nuevas tecnologías en la transmisión y almacenamiento de datos. Como lo reconoce el mensaje, lo anterior exige adoptar medidas adecuadas para dotar de más dinamismo, flexibilidad y eficiencia a la actividad notarial, sin disminuir los niveles de seguridad jurídica que alcanzan los actos y contratos documentados ante estos fedatarios. También se consideran cambios al sistema registral de bienes raíces, a los que no nos referiremos en este lugar.
 
El proyecto de ley considera cambios en cinco rubros relevantes.
 
Primero, se propone reducir las barreras de entrada al notariado y disminuir el margen de discrecionalidad en el nombramiento de notarios, y de esta manera dejar atrás el sistema de designación actual en el que participan conjuntamente el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial sin la presencia de reglas legales sobre el proceso de postulación y selección. Se busca pasar a un sistema de evaluación de la cualificación técnica y profesional de los candidatos, a fin de propender a una mayor competitividad en el ejercicio de las funciones de estos ministros de fe, acompañada de la debida publicidad de las respectivas etapas. Al respecto, el Ejecutivo ha considerado lo que se expuso en el informe de estudio de mercado sobre notarios confeccionado en julio de 2018 por la Fiscalía Nacional Económica, en el que se mencionan estos puntos como elementos que afectan la “libre competencia del sector”. Para favorecer un “mercado competitivo” de los servicios notariales, se contemplan las aludidas modificaciones, que consideran un nuevo régimen de nombramiento sustentado en la selección por mérito y en la transparencia y publicidad del proceso de designación.
 
Segundo, en el proyecto se busca perfeccionar el sistema de fiscalización del notariado, que pasaría a manos de la Fiscalía Judicial de la Corte Suprema en lo tocante al cumplimiento de las exigencias institucionales del área, sumado a auditorías externas desarrolladas por entidades especializadas inscritas ante la Comisión del Mercado Financiero, todo lo cual -además- se apoya en deberes de transparencia en el ejercicio de las funciones notariales con el propósito de entregar a la sociedad información clara sobre las actividades de estos ministros de fe y los costos asociados a las mismas. Estos cambios importan una combinación de criterios de control, ya que por una parte se prevé que los notarios sean evaluados como “auxiliares de la administración de justicia” por una entidad que forma parte de la estructura del Poder Judicial (la Fiscalía Judicial de la Corte Suprema), a la que se asigna la función de velar por el respeto de los deberes legales que pesan sobre estos ministros de fe durante el ejercicio de sus funciones; y por otra se establecen auditorías externas destinadas a revisar el desempeño de los notarios sobre la base de parámetros de mercado y libre competencia, vale decir, una fiscalización de las notarías consideradas como empresas. Actualmente, el notariado se encuentra sometido a una fiscalización a cargo de jueces (visitas ordinarias), con un contenido eminentemente disciplinario.
 
Tercero, se aspira modernizar la actividad notarial a través del uso de sistemas informáticos, lo que permite reemplazar la “tramitación presencial”, que exige la concurrencia de los usuarios a la notaría para la suscripción de documentos y realización de otras gestiones en este ámbito, por una tramitación digital -y no presencial- que se basa en el uso de firmas electrónicas avanzadas, el sellado de tiempo, el archivo electrónico de documentos y la remisión de las documentaciones por vía informática. Dentro de estas modificaciones se incluyen figuras de mucho interés, como la escritura pública electrónica y el repositorio digital de carácter nacional a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación, para el adecuado archivo y gestión de documentos extendidos y protocolizados en las notarías. Cabe destacar que hasta el día de hoy la regulación legal de la actividad notarial está concebida únicamente para documentos en soporte de papel, por lo que estos cambios constituyen un importante avance en la modernización de estos servicios.
 
Cuarto, el proyecto apunta a la “desnotarización” de múltiples trámites que actualmente exigen la confección de documentos notariales, y que serán reemplazados por certificados extendidos por funcionarios públicos que darán fe de la autenticidad de algunas documentaciones. El propósito general del proyecto, en este ámbito, es disminuir la cantidad de gestiones que las personas deben realizar en las notarías, que según el informe confeccionado por la Fiscalía Nacional Económica alcanzan a un total de 205 trámites o servicios notariales exigidos por la legislación chilena.
 
Quinto, se crea el denominado “fedatario”, que es un ministro de fe pública facultado para realizar –durante un período de tres años- funciones de certificaciones de hechos, que de acuerdo con la ley vigente sólo pueden ser efectuadas por los notarios. El proyecto indica que podrá ser fedatario cualquier persona que acredite, frente a la Corte de Apelaciones respectiva, ser abogado con cinco años de experiencia laboral, haber aprobado un examen de conocimientos jurídicos, de administración y destrezas, y disponer de un domicilio dentro de la jurisdicción de la misma Corte. De esta manera, se busca ampliar el número de ministros de fe a los que podrán acudir los usuarios con la finalidad de obtener certificaciones de sucesos relevantes, como -por ejemplo- protestos de documentos mercantiles, juntas generales de accionistas de sociedades anónimas y autorizaciones de firmas estampadas en documentos privados.
 
En suma, el proyecto busca mejorar el actual sistema de notariado a fin de hacerlo más accesible, ágil y eficiente, manteniendo el carácter eminentemente autenticador que tiene el notario en el Derecho chileno. A diferencia de lo que ocurre con los modelos latino-germánicos de notariado, en los que con mayor o menor intensidad se asignan al ministro de fe otras funciones (asesoramiento a las partes en la celebración de sus actos y contratos, control de la legalidad de fondo de los negocios jurídicos documentados, gestión de soluciones tendientes a evitar o disminuir conflictos entre los contratantes), el notario chileno interviene con la específica misión de certificar la autenticidad de los documentos que ante ellos se otorgan. En este sentido, nuestro notario se asemeja más a los modelos de common law, lo que es reafirmado y fortalecido en este proyecto de ley.
 
La modernización del notariado chileno a través de esta iniciativa legal merece ser destacada. Sin perjuicio de ello, cabe observar que en el proyecto existen algunas imprecisiones que requieren de un análisis más acabado, con miras a elaborar soluciones acordes a las necesidades del tráfico jurídico contemporáneo. En este orden de cosas, hay que preguntarse si no habría sido más propicio elaborar un cuerpo normativo especial para los notarios (una ley del notariado), en lugar de mantener la regulación dentro del Código Orgánico de Tribunales, en especial si tenemos presente que se busca atribuir a la actividad notarial un sentido empresarial. A propósito de lo mismo, queda la duda acerca del sistema de fiscalización propuesto, en el que se combinan parámetros de controles con perfiles jurisdiccionales y económicos; acaso sería más conveniente la creación de una agencia de la Administración Pública especialmente destinada al control de la actividad notarial, como por ejemplo una superintendencia. En fin, es necesario profundizar en cuanto al servicio que está llamado a otorgar el notariado chileno, considerando que -como se dijo antes- en nuestro modelo el notario cumple una función eminentemente autenticadora, sin labores de asesoramiento, de control de la legalidad de los actos, ni de gestión de soluciones para las partes. La autenticación de documentos en la era actual puede obtenerse mediante plataformas electrónicas administradas por empresas especializadas, que a través del uso de un software permite gestionar telemáticamente y en forma segura el conjunto de actividades necesarias para celebrar, documentar y firmar actos y contratos entre particulares. Frente a esta realidad resulta imprescindible determinar con precisión cuál será el rol que corresponde asignar al notariado chileno.

 

* Este documento se ha redactado en el marco de la ejecución del proyecto de investigación Fondecyt N°11171164, titulado “Fe pública y documentos mercantiles: estudio de la prueba documental pública en el Derecho Comercial chileno”, del cual el autor es investigador responsable.