Francisco Verbic“… Si el Poder Judicial actúa en el marco de un “caso”, “causa” o “controversia” de tipo colectivo, no habrá invasión de competencias.  Por el contrario, el abuso efectivamente se presentará si el Poder Judicial excede dicho límite…”

Francisco Verbic
Abogado y escribano. Especialista en Derecho Procesal Profundizado LL.M. in International Legal Studies, NYU

Algunos operadores jurídicos y políticos en la República Argentina afirman que el Poder Judicial no debería involucrarse en el control de la constitucionalidad de ciertas medidas u omisiones en materia de políticas públicas.  Se sostiene en tal sentido que el carácter expansivo de la sentencia recaída en procesos colectivos donde se debaten este tipo de cuestiones acuerda al pronunciamiento un carácter quasi legislativo o reglamentario, y que ello vulnera el principio republicano de división de poderes.  Entiendo que esta afirmación, en tanto postulada como un principio de carácter general y dogmático, no puede tener cabida en el contexto argentino por diversas razones.

Como primera medida cabe destacar que en la República Argentina la Constitución Nacional (“CN”) reconoce, desde la reforma del año 1994, la existencia de derechos de incidencia colectiva en cabeza de diversos sectores o grupos de habitantes (arts. 41, 42, 43, 75 inc. 22° CN).  Igualmente, desde entonces el texto constitucional confiere legitimación procesal a los particulares, las asociaciones intermedias, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo de la Nación para propender a la defensa de dichos derechos en sede judicial (arts. 43, 86, 120 CN).  Esto supone reconocer, lógicamente y como principio, la legitimidad constitucional de una eventual sentencia cuyos efectos, cualificados por la cosa juzgada, recaigan sobre todo el grupo representado por tales legitimados colectivos.   Se trata de cara y cruz de una misma moneda: si hay legitimación colectiva debe haber cosa juzgada colectiva.  Si no se reconoce la constitucionalidad de esta última, la primera no es más que un eufemismo.

En este orden de ideas, resulta evidente que si la legitimación colectiva tiene rango constitucional es bastante absurdo discutir si corresponde o no reconocer como constitucional la cualidad de cosa juzgada expansiva de los efectos de la sentencia colectiva (o bien, lo que es lo mismo, predicar en términos abstractos y generales que este tipo de sentencias violenta el principio de división de poderes).  En todo caso, si no quisiéramos contar con procesos colectivos en el sistema de administración de justicia argentino (ni, por tanto, con las sentencias colectivas que ellos implican, puesto que ––vuelvo a la carga–– sin sentencia colectiva no puede hablarse propiamente de proceso colectivo alguno) habría que comenzar por modificar la CN y eliminar de su articulado tanto los derechos de incidencia colectiva como las figuras sociales y políticas que han sido establecidas como legitimados colectivos para actuar en su defensa. Pero esto es algo que, vale destacar, difícilmente pueda ocurrir debido al avance del tema en la jurisprudencia, la cláusula de derechos implícitos contenida en el texto de la constitución histórica (actual art. 33 CN) y el principio de progresividad.

En segundo lugar debemos recordar que la rama Judicial configura un poder del Estado tan democrático como el Ejecutivo o el Legislativo, aun cuando su legitimidad descanse sobre bases distintas al sufragio popular ya que en Argentina los jueces federales no son elegidos mediante el voto de la población. (1) Diversas teorías han sido desarrolladas para analizar los límites del Poder Judicial en el marco de sistemas republicanos y su relación con el resto de los poderes estatales, especialmente en el intento de justificar su potestad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes. (2) No es posible profundizar aquí sobre este tema, pero entiendo necesario poner de resalto que, partiendo de algunas de dichas teorías, podemos afirmar que la actuación del Poder Judicial en la desactivación de conflictos colectivos no implica en modo alguno un avance indebido sobre el resto de los departamentos de Estado en la medida que los jueces ejerzan con responsabilidad su tarea y se limiten a actuar en el marco de las competencias que le fueron constitucionalmente asignadas (self restraint).

Respecto a este punto no debemos olvidar que, además de reconocer ciertos derechos en cabeza de grupos o clases de personas y acordar legitimación colectiva a ciertos sujetos para defender tales derechos, la CN (desde su formulación original) confiere al Poder Judicial un cúmulo de competencias exclusivas e irrenunciables.  Lo que intento destacar con esto es que la resolución de conflictos colectivos configura una verdadera y propia obligación del Poder Judicial, siempre que –claro está- aquellos sean introducidos en su seno en forma de “caso”, “causa” o “controversia”.  Desde esta perspectiva también debemos considerar que, a partir del cambio de paradigma que significó la reforma constitucional del año 1994, el escenario de discusión ante los estrados de la justicia fue ampliado y comenzó a exigir una redefinición de la mismísima noción de “causa” o “controversia” (elemento habilitante de la jurisdicción en el sistema argentino) para dar paso a la de “causa o controversia colectiva”. (3)

Esto me lleva nuevamente a algo que dije al exponer el primer argumento que sostiene mi posición: el límite de principio establecido por el constituyente al reconocer legitimaciones colectivas en el texto de la carta magna.  Se trata de un límite que nos habilita a discutir qué perfiles deberían tener este tipo de causas judiciales y cómo diagramar un método de debate para su adecuada resolución, pero que ––al mismo tiempo–– nos impide cerrar los ojos y negar de plano la existencia de este nuevo fenómeno tal como hacen algunos al afirmar que no es constitucional que el Poder Judicial dicte sentencias colectivas que puedan influir sobre determinadas políticas públicas avanzadas por el gobierno de turno.  En efecto, si el Poder Judicial actúa en el marco de un “caso”, “causa” o “controversia” de tipo colectivo, no habrá invasión de competencias.  Por el contrario, el abuso efectivamente se presentará si el Poder Judicial excede dicho límite.  En este último supuesto sería correcto hablar de vulneración del principio de división de poderes, pero debe quedar en claro que se trata de un supuesto patológico.  Lo normal es que el Poder Judicial actúe dentro del marco de sus competencias.  Los excesos existen, como en todo ámbito.  Sin embargo, se trata de las excepciones que confirman la regla y que cuentan con sus canales específicos para ser corregidas (juicio político, jurados de enjuiciamiento).  Por otra parte, y para cerrar este punto, cabe interrogarse: si el Poder Judicial puede resolver cientos o miles de conflictos similares o idénticos planteados individualmente y de manera atomizada ante diversos tribunales, ¿por qué no puede hacerlo en forma concentrada cuando el conflicto se presenta debidamente ante sus estrados como un “caso colectivo”? (4)

En tercer lugar creo necesario poner de resalto que en la discusión sobre el asunto (me refiero siempre a la tensión existente entre procesos colectivos que involucran cuestiones de política pública y el sistema republicano de gobierno) usualmente se soslayan las importantísimas ventajas que este instrumental procesal puede acarrear, desde distintos puntos de vista, tanto para el Estado como para los sujetos afectados.  Entre tales ventajas se cuentan las siguientes: (i) disminuir y hasta eliminar los principales obstáculos que impiden el acceso irrestricto a la justicia por parte de grandes sectores de la población y que, por tanto, afectan derechos convencionales y constitucionales de los habitantes del suelo argentino (costos del litigio, desconocimiento de derechos, desigualdad entre las partes motivadas en razones de índole personal, entre otras); (ii) ahorrar recursos humanos y materiales al permitir el juzgamiento concentrado de conflictos que involucran de manera similar a grandes grupos de personas; (iii) desalentar la práctica de conductas inconstitucionales por parte del Estado encargado de diagramar, desarrollar e implementar las políticas públicas en beneficio de la población; (iv) habilitar nuevos canales de participación ciudadana, aspecto sumamente importante en el marco de cualquier sociedad democrática contemporánea; (v) ampliar, fortalecer y profundizar ciertos debates sobre asuntos social, política y económicamente sensibles que, lo queramos o no, ya se están desplegando en sede judicial; (vi) brindar a los jueces mayor cantidad y mejores elementos de juicio para lograr una más justa solución del litigio; y (vii) afianzar el derecho de igualdad, al disminuir sensiblemente (o bien eliminar) la existencia de sentencias contradictorias recaídas sobre la misma cuestión puesto que la sentencia colectiva afectará por igual a todo el grupo involucrado en el conflicto. (5)

No quiero decir que tales ventajas puedan esgrimirse para justificar exceso alguno del Poder Judicial, quiero que esto quede claro.  Lo que pretendo sostener es que un acabado conocimiento y entendimiento de ellas podría ayudar a flexibilizar posiciones y ––a partir de allí–– aunar esfuerzos para construir soluciones que permitan mantener a raya la mencionada tensión.  Una tensión con la cual tendremos que aprender a convivir necesariamente si nos tomamos en serio los derechos y garantías establecidos en la CN y en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, civiles, sociales, políticos, económicos y culturales incorporadas como parte del texto constitucional en la reforma del año 1994.

La discusión sobre este tema es algo que se impone de manera urgente a casi 20 años de la última reforma constitucional.  Sucede que en los últimos años la República Argentina (tanto a nivel federal como local) ha sido testigo de una fuerte injerencia del Poder Judicial sobre el resto de los departamentos de Estado en lo que hace al control de constitucionalidad de ciertas políticas públicas, especialmente en áreas que afectan a minorías y grupos desaventajados de personas.  Esto ha sucedido en gran medida debido a que, desde hace un buen tiempo a esta parte y cada vez con mayor intensidad, diversos actores sociales se han convertido en “aceleradores” de ciertas decisiones gubernamentales impostergables que, no obstante revestir tal carácter, eran efectivamente diferidas en el tiempo por los poderes Ejecutivo y Legislativo con motivo de la existencia de otras prioridades en la agenda política. (6)

Sirva como ejemplo de ese fenómeno la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en aspectos tan delicados como el medio ambiente y la salubridad del entorno vital de millones de personas (“Mendoza”)(7) o las condiciones de detención en el marco del sistema penitenciario de la Provincia de Buenos Aires (“Verbitsky”). (8)  Estos casos, y varios otros más, trasladaron al seno del Poder Judicial el debate sobre cuestiones que en otras épocas se resolvían, con un amplio margen de discreción, en sede administrativa o legislativa.  Las consecuencias sociales, políticas y económicas que genera este corrimiento del ámbito de discusión no son menores para los departamentos de Estado encargados de diagramar e implementar políticas públicas.  Entre otras pueden contarse las siguientes: (i) imposibilidad de esgrimir razones de mérito y conveniencia para postergar decisiones cuando hay derechos fundamentales afectados; (ii) severa restricción en el manejo del tiempo de las decisiones; (iii) puesta en juego de la responsabilidad (política y personal) de los agentes y funcionarios encargados de tomar tales decisiones; (iv) alta exposición mediática de los asuntos; (v) traslado del poder de decisión sobre asignación de recursos presupuestarios, al menos indirectamente, a manos ajenas; y, esto es fundamental (vi) obligación de discutir en base a reglas iguales para todas las partes involucradas y frente a un tercero imparcial, quien debe resolver el asunto justificando su decisión conforme a derecho y no en directrices políticas.

Lo delicado del asunto es que las mencionadas consecuencias de la modificación que se ha producido en el ámbito de debate sobre ciertos aspectos de las políticas públicas se producen no sólo cuando el Poder Judicial excede sus competencias y vulnera por ello el principio de división de poderes, sino también cuando aquel actúa en un marco constitucionalmente legítimo delimitado por la existencia de un “caso colectivo”.  Tal vez sea ésta una de las causas por las cuales ––a casi 20 años del establecimiento constitucional de derechos y legitimaciones colectivas en la República Argentina–– no se ha sancionado todavía un sistema procesal idóneo para brindar respuestas adecuadas a los conflictos colectivos que aquejan a la sociedad argentina.

(1) Un análisis histórico de la tensa relación entre la Corte Suprema de Justicia y el resto de los poderes del Estado en la República Argentina puede consultarse en OTEIZA, Eduardo “La Corte Suprema. Entre una justicia sin política y una política sin justicia”, Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1994.  Sobre el corrimiento que ha experimentado la Corte Suprema de Justicia de la Nación hasta asumir un rol determinante como cabeza de un Poder Judicial que ya no es ajeno al proceso político, ver el trabajo de SAGÜES, María S. “El ámbito institucional  y revisor de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la dinámica jurisdiccional y política actual”, presentado para la discusión en las III Jornadas de Profesores de Derecho Procesal, celebradas en San Juan en el mes de septiembre de 2008.
(2) Entre otros ver los trabajos de ELY, John H. “Democracia y Desconfianza”, Ed. Siglo del Hombre, Santa Fe de Bogotá, 1997; GARGARELLA, Roberto “La justicia frente al gobierno”, Ed. Ariel, España, 1996; “La dificultad de defender el control judicial de las leyes”, ISONOMÍA Nº 6/Abril 1997; “Crítica de la Constitución. Sus zonas oscuras”, Ed. Capital Intelectual, Bs. As., 2004; FISS, Owen M. “The Supreme Court 1978 term”, 93 Harv. L. Rev. 1; NINO, Carlos S. “Fundamentos de Derecho Constitucional”, Ed. Astrea, Bs. As. 2000, pp. 657 y ss.; “La Constitución en la democracia deliberativa”, Ed. Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 258 y ss.; DAHL, Robert. “La toma de decisiones en una democracia: la Corte Suprema como una institución que crea políticas públicas”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 8, Nº 1.
(3) Ver al respecto MAURINO, Gustavo – NINO, Ezequiel – SIGAL, Martín “Las acciones colectivas”, Ed. LexisNexis, Bs. As., 2005, pp. 210 y ss.; SALGADO, José M. “La corte y la construcción del caso colectivo”, L.L.Sup.Const. 2007 (junio), 1; VERBIC, Francisco “Procesos Colectivos”, Ed. Astrea, Bs. As., 2007, capítulo II, apartado 4.  La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció en el precedente “Halabi” (24 de Febrero de 2009) que la “causa” se configura de manera diferente según el tipo de derechos que se encuentren en disputa, abriendo paso así a la idea de “causa colectiva” como algo diferente a la tradicional “causa (individual)”.
(4) GIANNINI ha expuesto esta idea muy claramente al trabajar sobre la tutela de derechos individuales homogéneos (ver GIANNINI, Leandro J. “La tutela colectiva de los derechos individuales homogéneos”, Librería Editora Platense, 2007, pp. 72 y ss.).
(5) Para un análisis de estas ventajas me remito a VERBIC, Francisco “Procesos Colectivos”, Ed. Astrea, Bs. As. 2007, capítulo I.
(6) Entre las organizaciones del tercer sector que más han influido sobre políticas públicas mediante la práctica activa de litigio estratégico se destacan la Asociación por los Derechos Civiles (www.adc.org.ar), la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (www.acij.org.ar), y el Centro de Estudios Legales y Sociales (www.cels.org.ar). A ellas se ha sumado en los últimos años la actuación de diversas clínicas jurídicas de interés público que operan en el marco de universidades públicas y privadas, así como también algunos colegios profesionales e incluso personas individuales en ejercicio de su condición de “afectado” en sus derechos de incidencia colectiva.
(7) CSJN, sentencia del 08/08/08, causa M. 1569. XL. “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza – Riachuelo).
(8) CSJN, sentencia del 03/05/05, causa V. 856. XXXVIII. “Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus”.