Santiago Pereira Campos“…La situación se ha vuelto de extrema gravedad en Brasil, Colombia y Costa Rica. Es también preocupante en Argentina. En Chile y Uruguay el fenómeno es más incipiente pero igualmente relevante…”

Santiago Pereira Campos
Profesor de Derecho Procesal y de Litigación por Audiencias en la Universidad de Montevideo. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Internacional de Derecho Procesal. *

  1. El acceso a la medicina de alto costoEl acceso de los usuarios de los sistemas de salud a la tecnología médica y a los medicamentos de alto costo no incluidos en los planes de cobertura, plantea en nuestros países complejos dilemas y conflictos de intereses derivados de la existencia de recursos limitados del presupuesto público frente a demandas crecientes e ilimitadas de tratamientos y fármacos de elevadísimos costos.En esta cuestión especialmente sensible para la población, interactúan intereses de  distintos actores: pacientes que requieren los medicamentos, médicos que los indican, prestadores públicos y privados que en principio sólo están obligados a proporcionar aquellos tratamientos y medicinas priorizados, la industria farmacéutica que invierte en investigación y busca recuperar la inversión y generar lucro, el legislador que fija el marco normativo esencial, el regulador que reglamenta, prioriza y controla, el financiador, el Poder Judicial que resuelve los reclamos que se le plantean, los abogados que vehiculizan las demandas, los medios de comunicación que difunden estos casos con especial destaque.Partiendo de la base de recursos limitados y necesidades ilimitadas, los países instrumentan procedimientos de priorización: determinan en virtud de diversas variables qué procedimientos y medicamentos serán servidos por el sistema de salud y cuáles no. Aquellas prestaciones autorizadas a realizarse pero no priorizadas, quedan sujetas al régimen de libre contratación, accediendo a las mismas quien pueda pagarlas.Frente a tales circunstancias, en forma creciente, los pacientes cuyos médicos le indican tratamientos o medicamentos no priorizados, los han reclamado ante los tribunales judiciales.Así, desde hace ya varios años pueden relevarse fallos cuyo número aumenta gradualmente, que en algunos casos conceden y en otros rechazan, la provisión de las prestaciones médicas no priorizadas.La situación se ha vuelto de extrema gravedad en Brasil, Colombia y Costa Rica. Es también preocupante en Argentina. En Chile y Uruguay el fenómeno es más incipiente pero igualmente relevante.

    Así, la creciente judicialización del derecho a la salud genera nuevos desafíos para los sistemas de salud en relación a las prestaciones de alto costo.

    En efecto, a la ya tradicional judicialización por casos de mala praxis médica, se suman los reclamos de pacientes que buscan obtener por vía judicial se les proporcionen medicamentos o tratamientos a los que no pueden acceder ni en forma privada -porque carecen de recursos-, ni tampoco le son proporcionados por los sistemas públicos.

    ¿Cómo hacen los sistemas de salud de nuestros países para lograr el desarrollo progresivo del derecho a la salud sin que se afecte la sustentabilidad?

  2. Las sentenciasDependiendo las regulaciones procesales de los distintos países, los reclamos judiciales se canalizan a través del proceso o acción de amparo o de las llamadas tutelas, que son estructuras procesales breves, de aplicación excepcional para casos de grave afectación de los derechos humanos fundamentales (en el caso el derecho a la salud).Las demandas se han dirigido contra dependencias estatales, financiadores o contra los prestadores públicos o privados, dependiendo de las regulaciones nacionales.En algunos países (Brasil, Colombia, Costa Rica, Argentina) las demandas son mayoritariamente acogidas, mientras que en otros países (como es el caso de Uruguay) los resultados de los juicios han sido dispares, dependiendo de las características del caso concreto y de la interpretación que los jueces hacen del marco jurídico aplicable.Los principales argumentos de las sentencias que desestiman las demandas son los siguientes: a) es competencia primordial del Ministerio de Salud Pública (MSP) atender el interés general con normas generales que contemplen el principio de igualdad, y no resuelvan el caso de un solo sujeto; b) no existe un derecho subjetivo a reclamar el suministro de medicamentos no priorizados; c) el derecho a la salud implica que la priorización de medicamentos sea hecha sobre bases científicas y clínicas, en los tiempos adecuados y la mera existencia de un medicamento conocido y registrado para la venta, por sí sola no implica su priorización; d) las políticas de salud las deciden el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, en la órbita de sus competencias y el Poder Judicial no tiene por función decidir en qué debe gastarse el dinero público, estando, además, prohibida la injerencia del Poder Judicial en el presupuesto; e) los recursos limitados ante requerimientos sanitarios de la población, imponen legítimamente la priorización de determinados fármacos frente a otros.Por otro lado, los jueces que condenan al Estado a servir el medicamento reclamado por los usuarios en vía judicial, esencialmente se basan en que el MSP debe velar por la salud y por la inclusión de fármacos en las canastas de prestaciones y que, de no hacerlo, se vulnera el derecho a la salud. Asimismo se señala que las normas constitucionales admiten aplicación directa y las mismas consagran el derecho a la salud; y que ante el derecho a la vida y a la salud consagrados constitucionalmente ceden consideraciones de índole económicas, siendo clave la opinión del médico tratante que receta el medicamento.
  3. Los dilemas en juegoEn sus sentencias, los jueces se interpelan y nos interpelan respecto de cuestiones esenciales del derecho a la salud, tanto desde la perspectiva del caso concreto como desde el enfoque de las políticas públicas.En efecto, si bien los fallos tienen alcance particular para uno o más casos concretos  y por ende podría pensarse que los jueces no incurren en análisis generales, no son pocos los casos en que aspectos de política pública en salud, tales como la limitación de recursos o la sustentabilidad de los sistemas, aparecen referidos por los magistrados.De los fallos surgen expresa o implícitamente respuestas y nuevas interrogantes ante cuestiones esenciales como el alcance y los límites del derecho a la salud, la incidencia de los aspectos económicos en la resolución de los casos concretos y en la definición de las políticas públicas, la sustentabilidad del sistema de salud como argumento a esgrimir para limitar el acceso a una prestación, los procesos de priorización como instrumentos de gestión sanitaria, la necesidad de transparencia en el proceso de priorización, la definición de los límites a la actuación judicial en materia de políticas públicas para no afectar el principio de separación de poderes, el impacto que tienen los fallos al multiplicarse situaciones similares, entre otras.Son todas cuestiones que encierran complejos dilemas con intereses relevantes que entran en conflicto y ponen en jaque la lógica del sistema jurídico y las políticas públicas en materia de derechos humanos.En definitiva, estamos ante decisiones que involucran a la sociedad toda, siendo por ende bienvenidos los ámbitos de diálogo participativo que puedan construirse.

    Un ejemplo de la construcción de espacios participativos de diálogo es la “Iniciativa regional sobre priorización, equidad y mandatos constitucionales en salud” que lleva adelante en la región el Instituto del Banco Mundial, a la cual invitamos a sumarse a todos a quienes les resulta de interés el tema, registrándose en http://www.saluderecho.net.

* Profesor Titular de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de la Asociación Internacional de Derecho Procesal y de la Asociación Uruguaya de Derecho Procesal Eduardo J. Couture. Miembro del Consejo Directivo del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA-OEA). Profesor de Derecho Procesal del Centro de Estudios Judiciales del Uruguay (CEJU – Poder Judicial uruguayo). Profesor Titular del Postgrado en Derecho Procesal Aplicado de la Universidad de Montevideo. Socio de RUEDA ABADI PEREIRA. Investigador Activo de la Agencia Nacional de Investigación e Innovación (ANII).

spereira@rap.com.uy. @SantiagoPCampos