Horacio Cruz TejadaHoracio Cruz Tejada
Director del Consultorio Jurídico y del área de Derecho Procesal de la Universidad de los Andes (Colombia), miembro de los Institutos Colombiano e Iberoamericano de Derecho Procesal

En el artículo 22 num. 23 del Código General del Proceso de Colombia, expedido mediante la ley 1564 de 12 de julio de 2012 (1), se consagra la posibilidad de que la sentencia proferida en un proceso de restitución internacional de menores, sea apelada. En efecto, señala esta norma: “Los jueces de familia conocen, en primera instancia, de los siguientes asuntos: (…) 23. De la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes (…)” (2). Esta situación es completamente contraria a los propósitos del Convenio de la Haya de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, suscrito por Colombia mediante la ley 173 de 1994 (3).

Al respecto, señala el CH/80 en su artículo primero:

Art. 1.-La finalidad del presente Convenio será la si­guiente:

a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilí­cita en cualquier Estado Contratante.

b) Velar por que los dere­chos de custodia y de visita vi­gentes en uno de los Estados Contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes. (Negrilla fuera de texto).

Vale la pena precisar que, conforme el tratado en mención, el proceso de restitución trae otros objetivos que resultan de suma importancia, a saber:

  1. Defensa de la competencia del juez de la residencia habitual del menor, para conocer situaciones de fondo como la pretensión de custodia o derecho de visitas.
  2. Garantizar el ejercicio de los derechos de los progenitores en igualdad de condiciones.

De igual manera, es importante tener presente que conforme al artículo 12 del CH/80, si ha transcurrido un término inferior a un año a partir del momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la restitución debe darse de manera inmediata, a no ser que se encuentre demostrado que el niño ha quedado integrado en su nuevo ambiente.

Así las cosas, resulta de suma trascendencia que el proceso se tramite de manera expedita, con el fin de que se cause el menor perjuicio posible, tanto al niño como al progenitor que tiene un derecho de custodia y/o de visita que se le está vulnerando con el traslado o retención ilícita de su hijo.

Si pensamos en que cada día que pasa resulta perjudicial para el niño, en la medida en que se va desadaptando del medio en el que vivía antes del traslado o retención ilícita, un trámite de dos instancias agrava más el problema. Seguramente cuando el juez ad quem vaya a tomar una decisión, el niño ya tiene un nuevo estilo de vida, al cual ya se habrá adaptado, lo que conllevará a que el fallo que profiera el juez de segunda instancia, sea desfavorable frente a la pretensión de retorno.

De otro lado, vale la pena tener en cuenta que en la práctica forense el proceso de restitución internacional ha sido empleado para formular pretensiones sobre la custodia del menor, situación inaceptable a la luz del convenio al que hemos hecho referencia. Dicho en otras palabras, el trámite que se adelanta para la solicitud de restitución internacional, no es el escenario para plantear la pretensión de custodia sobre el menor. Cosa distinta es que la negativa frente al retorno del menor abra la posibilidad para que las autoridades judiciales del país donde se encuentra retenido el niño, asuman competencia para conocer de la pretensión de custodia, como ocurre cuando se deniega la restitución porque se demuestra, por ejemplo, que el menor se encuentra integrado a su nuevo medio.

Poner de presente en el escenario de un proceso de restitución la discusión acerca del derecho de custodia, conlleva un análisis más profundo de los diferentes medios probatorios, lo cual hace que el proceso se dilate en el tiempo, en perjuicio de quien ha solicitado el retorno e incluso, del mismo niño que ha sido objeto del traslado o retención ilícita.

Debe ser entonces un proceso expedito, sin más formalidades que la diligencia que debe guardar la autoridad judicial que conoce del asunto, en cuanto al deber de verificar si se cumplen los requisitos de retorno, conforme el contenido del CH/80 y que no se enmarque dentro de una de las excepciones a la restitución (art. 12 CH/80).

En conclusión, resulta inconveniente abrir la posibilidad para que en el proceso de restitución internacional de niños, se plantee una segunda instancia. Es de vital importancia para el éxito de este tipo de asuntos el factor tiempo; entre más tiempo tarde en proferirse una decisión final, menor será la probabilidad de éxito del mismo. Cada día que pasa genera traumatismos en el proceso de formación y de crianza del niño, lo que a su vez conlleva al desconocimiento de sus derechos fundamentales a tener una familia, a estar con ella y a recibir amor de parte de sus progenitores.

Dicho en otras palabras, el paso del tiempo puede legitimar la conducta ilegítima del progenitor sustractor, vulnerando los derechos de custodia y de visitas del padre o madre que solicitó el retorno de su hijo.

El desconocimiento de la materia por parte de los jueces “de base” no puede ampararse en la segunda instancia. Debemos fortalecer los trámites de única instancia y generar conciencia en las autoridades judiciales acerca de la importancia de entender el contenido del convenio de la Haya de 1980, sobre restitución internacional de menores, del cual Colombia y Chile hacen parte.

(1) La norma en mención entrará en vigencia a partir del 1º de enero de 2014.
(2) El art. 119 del Código de la Infancia y Adolescencia (ley 1098 de 2006) le otorgaba competencia al juez de familia para conocer de este asunto, en única instancia, lo cual resultaba más razonable conforme las finalidades del CH/80.
(3) Esta ley tuvo revisión de constitucionalidad mediante sentencia de la Corte Constitucional C-402 de 1995.