“…Creemos que la fase de ejecución puede acarrear dificultades para los consumidores en cuanto a lograr acreditar la calidad de afectado y el monto del daño…”
 
Maite Aguirrezabal
Directora Del Programa de Doctorado y de Derecho Procesal.
Universidad de los Andes.

 
La reforma introducida por la ley 21.081 a la ley sobre protección de consumidores y usuarios, de 13 de septiembre de 2018, ha traído importantes novedades en lo que respecta a la ejecución de la sentencia dictada en el proceso colectivo contemplado en la ley 19.496.
 
Se ha señalado por la doctrina que con la realización del pago termina la concepción del grupo como tal, puesto que en este momento se logra la satisfacción individual de la pretensión de cada uno de los miembros.
 
Creemos que la fase de ejecución puede acarrear dificultades para los consumidores en cuanto a lograr acreditar la calidad de afectado y el monto del daño. Puede suceder que la ejecución encuentre dificultades en que la prueba individual del daño no es posible de producir por parte de los afectados, o que resulte difícil o imposible localizar a los miembros de la clase, convirtiendo con ello la compensación final en algo prácticamente simbólico.
 
En cualquiera de los supuestos mencionados, y particularmente en el último, la finalidad de compensación directa se pierde y las circunstancias tienden a impedir la efectiva sanción del demandado.
 
Por ello, en otras legislaciones se han ofrecido soluciones tales como obligar al demandado a aportar el monto total de las indemnizaciones a un fondo al cual concurren los afectados y reclaman su daño demostrando ser parte del grupo con los datos aportados en la demanda. De no concurrir las víctimas, este fondo podría aportarse a otras finalidades previstas de antemano por la ley (1).
 
Este mecanismo se conoce como fluid recovery (2), que opera como subsidiario de la distribución efectiva que de las indemnizaciones se haga a los consumidores, y que consiste en que los remanente o fondos que no fueron distribuidos entre los miembros del grupo de afectados sean entregados a un destinatario cuyos intereses se aproximen razonablemente a los del grupo, quedando en principio la tarea de su determinación entregada al legislador o al órgano jurisdiccional y sin perjuicio de que siempre la solución de preferencia debe ser la entrega de los fondos a los consumidores afectados, y solo en la imposibilidad a terceros en las condiciones descritas.
 
En palabras de Verbic, “cuando hablamos de Fluid Recovery nos referimos a este tipo de mecanismos de distribución indirecta de fondos obtenidos en el marco de las acciones colectivas”, ya sea que se trate de un acuerdo o de la ejecución de la sentencia de condena dictada en el procedimiento colectivo (3).
 
El fluid recovery ha sido estudiado principalmente por la doctrina estadounidense (4), que parte de la base de que los beneficios que emanan de una sentencia colectiva siempre deben ser atribuidos a alguien, distinguiendo entre pretensiones individuales no recuperables, pretensiones individuales recuperables y pretensiones no viables.
 
La ley 21.081 advirtió este vacío y se ha preocupado de incorporar una importante innovación en la materia que busca facilitar la ejecución de la sentencia colectiva.
 
Se ha previsto en el inciso 2° del artículo 53 C un sistema que podríamos equiparar al del fluid recovery, ya que tratándose de sentencias que ordenen indemnizaciones o reparaciones y en que no sea necesaria la comparecencia de los afectados por contar el proveedor con la información necesaria para su individualización, “la sentencia deberá establecer un conjunto mínimo de acciones destinadas a informar a quienes resulten alcanzados por el respectivo acuerdo las acreencias que tienen a su favor, facilitar su cobro y, en definitiva, conseguir la entrega efectiva del monto correspondiente a cada consumidor, pudiendo imponer al proveedor la carga de mandatar a un tercero independiente para la ejecución de dichas acciones, a su costa y con la aprobación del tribunal”.
 
En este último caso, el proveedor deberá transferir la totalidad de los fondos al tercero encargado de su entrega a los consumidores, debiendo la sentencia establecer, además, un plazo para que se proceda a la entrega de esas sumas a los afectados.
 
Transcurridos dos años desde que se cumpla dicho plazo, los remanentes que no hayan sido transferidos ni reclamados por los consumidores caducarán y se extinguirán a su respecto los derechos de los respectivos titulares, debiendo el proveedor, o el tercero a cargo de la entrega, enterar las cantidades correspondientes al fondo establecido en el artículo 11 bis (5).

 

(1) Cfr. En este sentido, el artículo 28 del Código Modelo de Procesos Colectivos.
(2) Sobre el particular, vid. Francisco Verbic, “La importancia del mecanismo de liquidación y ejecución fluida para dotar de eficacia a las sentencias colectivas de consumo”, en Erreia Online (2013), y Pamela Tolosa, “Acciones de clase, microdaños a los consumidores y fluid recovery: alternativas institucionales y costos sociales”, en The Latin American and Iberian Journal of Law and Economics, vol. 3:1 (2017): pp. 76-98.
(3) Francisco Verbic, “Liquidación colectiva de pretensiones de consumo individualmente no recuperables por medio del mecanismo de fluid recovery. Nociones generales y su recepción en Argentina y Brasil”, en RIDB, año 1, n° 6, 2012, p.3800.
(4) Entre ellos Kerry Barnett, “Equitable Trusts: an effective remedy in consumer class actions”, 96 Yale L.J. 1591 (1987).
(5) Relativo a los fondos concursables destinado al financiamiento de iniciativas que desarrollen las asociaciones de consumidores y usuarios, que a partir de la ley 21.081 estará compuesto por los aportes que cada año se contemplen en el presupuesto del Servicio Nacional del Consumidor, por las donaciones que realicen para dicho efecto organizaciones sin fines de lucro nacionales e internacionales y “por los remanentes no transferidos ni reclamados provenientes de soluciones alcanzadas a través de mediaciones o en el contexto de juicios colectivos”.