Santiago Pereira CamposEl autor analiza la carga dinámica de la prueba, la flexibilización de la triple identidad, los procedimientos monitorios, la desjudicialización de ciertos conflictos, la teoría de los actos propios y los procesos colectivos, entre otros.

Santiago Pereira Campos
Profesor de Derecho Procesal y de Litigación por Audiencias en la Universidad de Montevideo. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Internacional de Derecho Procesal. (*)

El Derecho Procesal contemporáneo enfrenta desafíos de extrema complejidad a los que, con menor o mayor éxito, busca responder.

A los ya tradicionales desafíos del acceso a la Justicia y la solución de los litigios en tiempo razonable, que son aún materia pendiente en muchos países, se suman una intrincada lista de problemas nuevos (y no tanto) a los cuales se les ha buscado posibles respuestas. Estas respuestas, a su vez, entrañan nuevos riesgos a los que debe atenderse con especial cuidado en protección de los principios esenciales del proceso y especialmente en resguardo del derecho de defensa. Analizaremos algunos ejemplos.

a) Las cargas dinámicas de la prueba

Ante la crisis del sistema tradicional de carga de la prueba, especialmente en situaciones en las que se presentan asimetrías profundas entre las partes y se producen dificultades para que una de ellas obtenga la prueba necesaria para el proceso, debido a la inactividad de su contrario, algunas legislaciones han regulado expresamente este instituto o, aún sin norma expresa, ha sido desarrollado por la jurisprudencia. Si bien existe doctrina al respecto desde los clásicos autores del Derecho Procesal, ha sido en los últimos 30 años que en la práctica se ha desarrollado con más vigor este instituto y hoy se debate su implementación en varios países.

El instituto de las cargas dinámicas de la prueba, también llamado principio de disponibilidad probatoria, implica que la prueba debe ser aportada al proceso por quien se encuentre más cerca de ella (o quien disponga de ella), sin importar tanto si con ese medio se prueba un hecho favorable al que la presenta al proceso o, incluso, favorable al contrario. Más allá de las discusiones acerca de si ello implica invertir la regla clásica de carga probatoria o si constituye una presunción simple en contra de quien no colabora en el proceso, lo cierto es que se ha aplicado en varios países este concepto en materias tales como laboral, familia, responsabilidad médica, relaciones de consumo, contratos entre empresas, etc. Y existe una tendencia a ir ampliando los casos y supuestos.

Si bien somos partidarios del instituto correctamente aplicado, debe señalarse que el riesgo está en su utilización abusiva y sorpresiva por el tribunal. Por ello actualmente la doctrina trabaja en fórmulas que permitan el adecuado contralor de las partes respecto a la utilización de este instrumento por el tribunal, por ejemplo mediante la imposición por ley del deber del juez de dar un aviso a las partes de que aplicará las cargas dinámicas como para habilitar incluso un cambio de actitud de la parte que no colabora (una última oportunidad de hacerlo), o la necesidad de que la parte que quiere servirse de las cargas dinámicas utilice previamente en forma diligente las herramientas que la ley le da para obtener la prueba (solicitud de intimaciones a la contraparte para que presente documentos, citación a declaración de parte, etc.) y que quede constancia de ello como paso previo a la aplicación del instrumento.

b) La flexibilización de la regla de la triple identidad en la identificación de las pretensiones (cosa juzgada “eventual” y litispendencia “eventual”)

Todos hemos aprendido que las pretensiones en el proceso se identifican mediante la llamada regla de la triple identidad: sujeto, objeto y causa. Esta regla permite saber cuándo, por ejemplo, en un segundo proceso hay que hacer valer la excepción de litispendencia porque ya se está tramitando un proceso anterior entre los mismos sujetos, por iguales objeto y causa; o cuando hay que interponer la excepción de cosa juzgada porque el primer proceso ya culminado resolvió una cuestión sobre el mismo objeto y causa entre las mismas partes.

Ahora bien, ¿qué ocurre, por ejemplo, cuando un litigante que tiene para ejercer contra el demandado varias pretensiones (por ejemplo: daño emergente, lucro cesante, daño moral) emanadas de un mismo hecho (por ejemplo: un accidente de tránsito), en lugar de plantearlas en un mismo proceso como parece natural, las fracciona en procesos separados planteados en distintos momentos? ¿O qué ocurre si a raíz de un mismo hecho (por ejemplo, un acto médico) en vez de demandar al médico actuante y al hospital conjuntamente, el actor elige demandar sólo a uno de ellos y, cuando pierde el juicio contra el primero, inicia otro proceso contra el segundo? En estos casos, la regla de la triple identidad, en su sentido clásico, impediría plantear las excepciones de litispendencia o cosa juzgada porque alguno de sus elementos no se configura (el objeto, la causa o los sujetos presentan diferencias).

Ante esta cuestión que parece vulnerar reglas básicas del proceso (buena fe y lealtad procesal, colaboración, prohibición del “forum shopping”), y para impedir los litigios por goteo, la doctrina procesal –siguiendo opiniones de algunos clásicos que ya lo habían desarrollado– ha diseñado el concepto de “flexibilización de la triple identidad” que deriva en la cosa juzgada “eventual” (o litispendencia “eventual”) y que es acogida con gran entusiasmo por la jurisprudencia en algunos países aún sin norma expresa por ser una deducción de los principios fundamentales del proceso. Ello implica que, aún cuando no se presente la triple identidad perfecta, puede alegarse la cosa juzgada o la litispendencia si el actor que fraccionó injustificadamente el juicio podría haber ejercido todas sus pretensiones juntas pero no lo hizo.

Este instituto cuya formulación compartimos, no está exento de riesgos de generar algún supuesto de indefensión, y por ello se aconseja su utilización en casos claros, no pudiendo aplicarse cuando, por ejemplo, el actor razonablemente no pudo prever al realizar el primer juicio el reclamo que formula a posteriori.

c) La teoría de los actos propios

Según esta teoría desarrollada en distintas ramas del derecho hace ya muchísimo tiempo, nadie puede pretender algo que vaya en contra de lo que pretendió antes o del modo en que actuó antes.

Su vigencia en Derecho Procesal es más reciente en muchos países (en otros es clásica) y se halla vinculada a los principios de buena fe y lealtad o moralidad. Su aplicación práctica ofrece una amplia gama de posibilidades y, fundamentalmente, deriva en imponerle consecuencias desfavorables a la parte que, en determinado momento del proceso, actúa o pretende de modo contrario a su actuación o pretensión anterior, adoptando una injustificada variación en sus argumentos, peticiones, impugnaciones, declaraciones, etc.

d) La flexibilización del principio de congruencia

Muchísimo más polémicas resultan algunas posiciones doctrinarias que postulan la flexibilización del principio de congruencia en aquellos casos en que, si bien la parte no ha ejercido una pretensión, surge de la prueba que tiene derecho a ello. Ello implicaría que el juez podría en el fallo condenar a pagar al demandado rubros no pedidos por el actor o sumas superiores a las pedidas, por ejemplo. Quienes defienden esta tesis presentan a su vez matices, desde quienes exigen para aplicarla que no se afecte el principio de defensa, hasta quienes postulan que en base al principio de efectividad de los derechos sustanciales, la clave es la verdad en el proceso aún en desmedro del principio de defensa.

En nuestra opinión interpretar en forma flexible el principio de congruencia implica más riesgos que beneficios, por lo cual desaconsejamos su aplicación. En efecto, es muy difícil medir a priori el daño que puede hacérsele al principio esencial de debido proceso resultando en el fallo una condena que nadie pidió.

e) El rol del juez como director del proceso

Más allá de los feroces debates ideológicos sobre el rol del juez que enfrenta a la doctrina, la tendencia en los procesos no penales es hoy clara en el sentido de asignarle al Juez el rol de director del proceso, figura contraria a la de mero espectador y a la de dictador. El punto clave aquí es regular adecuadamente los poderes-deberes de que dispone el tribunal, los derechos de contralor de las partes y del sistema de justicia, y capacitar a los operadores en esta modalidad eficiente de hacer justicia.

Como existen riesgos de abusos en esta materia, debe tenerse muy presente algunos límites infranqueables que a nuestro juicio el legislador debe dejar bien claros: el juez no puede traer hechos al proceso –los hechos sólo los proporcionan las partes– y deben respetarse a cabalidad los principios de congruencia y debido proceso.

f) El deber de veracidad de las partes y sus abogados y el estándar del buen litigante

Impulsado por los principios procesales de moralización del proceso, en algunos ordenamientos procesales se ha regulado el deber de veracidad de las partes y sus abogados, generando ello grandes debates acerca de si, en el proceso civil tal como ocurre en el proceso penal, la parte puede negarse a responder, negarse a declarar en su contra, o si incluso tiene derecho a mentir o si, por el contrario, rigen otros postulados; y lo que es más complejo aún, si el abogado al defender a su cliente debe negarse a exponer hechos que conoce no son ciertos. En nuestra opinión, en los procesos no penales, donde de regla no está en juego la libertad del litigante, es adecuado prever el deber de veracidad como parte de lo que se ha dado en llamar el estándar del buen litigante, similar al que en derecho sustantivo existe en materia civil (buen padre de familia) o comercial (buen hombre de negocios).

El punto central es cómo se sanciona la vulneración de este estándar. Las soluciones son variadas y dependen de cada regulación legal, pero puede señalarse que además de sanciones específicas (multas, condenas en costos, sanciones disciplinarias, etc.) lo que ha resultado muy interesante es que el juez al momento de dictar sentencia pueda valorar la conducta procesal de las partes asignándoles valor probatorio en la conclusión del litigio.

g) Los procesos colectivos

Los derechos difusos y colectivos primero, y los derechos individuales homogéneos luego, han puesto en jaque los conceptos clásicos del derecho procesal, ya que las formulaciones clásicas del debido proceso, la legitimación, la cosa juzgada, la litispendencia, la ejecución, etc. resultaron insuficientes para responder a los complejos reclamos colectivos vinculados a temas tales como el medio ambiente, las relaciones de consumo, el patrimonio histórico y cultural, el derecho a la salud, etc.

Ello ha determinado la necesidad de que los países implementen reformas legislativas para crear un subsistema que responda a estas pretensiones que son una forma eficiente (porque permite sumar pequeños esfuerzos individuales en un reclamo colectivo) pero muy compleja de acceso a la justicia. No obstante, aún son muchos los países de América que carecen de toda regulación al respecto o presentan regulaciones fragmentadas o insuficientes.

El riesgo que se presenta en el horizonte es que el diseño demasiado complejo de la soluciones sea a su vez una limitación al acceso a estos instrumentos y, por otra parte, la imposibilidad de enfrentar estos litigios con las soluciones clásicas.

h) La “desjudicialización” de determinados procesos o parte de los mismos

Los países de América tienen la tradición de judicializar todos los conflictos. Sin embargo, existen constataciones empíricas de que no es siempre el camino del proceso judicial el que mejor se adecua a la naturaleza del conflicto. Es por ello que se postula en muchos países la necesidad de transferir a instancias no judiciales determinados procesos o etapas de los mismos; así, por ejemplo: proceso de divorcio, procesos no contenciosos, etapas de la ejecución, etc. Nos parece una buena medida en tanto se elijan con el adecuado cuidado los ámbitos en los cuales estas cuestiones habrán de resolverse.

i) El proceso monitorio

Si bien en algunos países la utilización del proceso monitorio se viene realizando exitosamente desde hace décadas, en otros se está hoy discutiendo su implementación como un instrumento de excelente eficiencia para casos en los cuales se prevé baja probabilidad de oposición del demandado atendiendo a la fehaciencia inicial del derecho que plantea el actor, generalmente respaldado por documentos. Superado ya en la doctrina más moderna el debate sobre su adecuación al debido proceso, el desafío es un adecuado diseño ya que existen fórmulas muy diversas entre los países que lo tienen implementado y suele confundirse el proceso monitorio en fase de conocimiento y en fase de ejecución y el listado de los títulos que lo habilitan.

j) La modernización de las estructuras procesales

Muchos de los códigos procesales vigentes en América Latina, herederos de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil española, mantienen una injustificada multiplicidad de estructuras procesales. A su vez, muchos países que han implementado reformas por sectores de la justicia (laboral, familia, contencioso administrativo, tributario, pequeñas casusas, etc.), o incluso reformas generales, enfrentan hoy nuevamente el flagelo de la proliferación injustificada de procesos que muchas veces presentan diferencias menores que no tienen fundamento empírico y suelen ser trampas para que las partes cometan errores muchas veces insolubles y los jueces incurran o induzcan en errores a las partes.

El desafío es entonces la modernización de las estructuras procesales con la implementación del proceso mixto por audiencias con vigencia plena de la inmediación, procurando lograr pocas estructuras pero eficientes: proceso ordinario, proceso sumario, proceso monitorio y proceso de ejecución, fundamentalmente.

k) La reformulación del proceso de ejecución

La ineficiencia del proceso de ejecución es un drama en casi todas partes del mundo y más aún en América. Hemos avanzado mucho en algunos países en la eficiencia de la fase de conocimiento de los procesos pero, obtenida una sentencia, si el demandado no quiere cumplirla voluntariamente, el actor suele enfrentar largos y complejos laberintos que en muchos casos nunca ven la luz. Si bien existen medidas a implementar para mejorarlo que se han legislado tanto en el sistema del common law como en el civil law (ejecución provisional, declaración de patrimonio, embargo genérico, deber de colaboración so pena de sanciones, deber de denunciar bienes, etc.), generalmente la eficiencia de esas medidas ha sido menor de la esperada. Allí tenemos una materia pendiente que requiere creatividad, innovación y simplicidad.

l) El diseño de una gestión eficiente de los tribunales

Los desafíos y los riesgos no terminan ni empiezan en aspectos de Derecho Procesal. Por el contrario, el enfoque sistémico e integral de los procesos de reforma, requiere considerar con especial cuidado el modo de diseñar la gestión de los tribunales, buscando separar las funciones jurisdiccionales de las administrativas y propendiendo a que el Juez se concentre en las primeras, delegando en expertos en gestión y administración las segundas. Ello entraña algunos riesgos de implementación pero los resultados suelen ser a la larga exitosos.

m) La incorporación de las nuevas tecnologías

A su vez, es hoy esencial la incorporación de las nuevas tecnologías en el diseño de los sistemas, su gestión, la consulta de los procesos, el expediente electrónico, las notificaciones electrónicas (en algunos países la sola incorporación de este elemento implico un cambio muy significativo), la forma de introducir las pruebas en soporte electrónico al proceso, etc.

Los que acabamos de analizar son solo algunos de los muchos desafíos que enfrentan los Sistemas de Justicia de nuestro tiempo y que requieren estudios multidisciplinarios, innovadores y libres de preconceptos, recodando siempre que detrás de nuestras incertidumbres y de nuestros laberintos, de nuestras pruebas y ensayos, de nuestros aciertos y errores, hay mujeres y hombres que nos demandan soluciones para resolver pacíficamente sus conflictos. Esta es nuestra tarea y nuestra responsabilidad.

(1) El autor además integra el Consejo Directivo del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA-OEA). Profesor de Derecho Procesal del Centro de Estudios Judiciales del Uruguay (CEJU – Poder Judicial uruguayo). Profesor Titular del Postgrado en Derecho Procesal Aplicado de la Universidad de Montevideo. Socio de RUEDA ABADI PEREIRA. Investigador Activo de la Agencia Nacional de Investigación e Innovación (ANII). Ha realizado consultorías para PNUD, ONUDI, BID, FOMIN, CEJA e Instituto del BANCO MUNDIAL. Las opiniones del autor son formuladas a título personal y no comprometen a las instituciones que integra. spereira@rap.com.uy.